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依法行政与档案服务机制创新/吴雁平

时间:2024-07-04 16:12:36 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8105
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档案服务机制创新中应注意处理好的几个关系

吴雁平

摘要: 职权法定,越权无效,是依法行政的主要原则之一。但是,在我国改革开放的进程中,存在着社会和市场事实在前,制度安排合法化在后的现象。档案局(馆)进行现行文件利用服务时,在提供现行文件服务的主体、接收现行文件进馆的时限、要求现行文件进馆的依据、提供现行文件服务的受权等问题上就与现行有效的档案法律、法规存在一些冲突。因此,应当在不断探索与创新档案服务机制的同时,适时的通过立法或修改已有的法律、法规,将探索与创新的积极成果合法化。

关键词: 依法行政、档案服务机制、创新、现行文件、利用

在刚刚结束的第十届全国人民代表大会第二次会议上,温家宝总理在《政府工作报告》中谈到加强政府自身建设时指出:“全面推行依法行政。各级政府都要按照法定权限和程序行使权力、履行职责。所有政府工作人员都要学会并善于依法处理经济社会事务。” 各地档案行政管理部门与各级国家档案馆,作为管理国家与地方档案事务,保管国家档案的专门机构同样应该按照法定权限和程序行使权力、履行职责。所有档案工作者都要学会并善于依法处理社会档案事务。
创新档案报务机制,更好的为政府决策服务、为机关日常工作服务、为公众服务,是档案部门当前以及今后一个日期时内的工作重点。要把好事办好,使我们的各项服务细致周到,内容与程序不但合情、合理,而且合法,就必须注意处理好依法行政与创新档案报务机制之间的关系。笔者以档案馆提供现行文件利用为例,从依法行政、依法治档的角度做一些分析,供大家参考。
自2000年4月,深圳市档案局试办了全国首家文件档案资料服务中心,向社会开放各种现行文件资料信息后,北京市昌平区、江苏省常熟市、山东省济南市、山东省青岛市、陕西省、武汉市、江西省等档案馆相继开展了现行文件利用工作。2001年10月16日,《中国档案》杂志社和国家档案局档案馆室业务指导司邀请有关方面的专家、学者就档案部门开展现行文件利用服务工作的必要性、可能性,这项工作的理论基础和法律依据以及开展这项工作后档案学理论和档案工作的方式、方法应该做哪些调整等问题进行了座谈。2002年7月25日至26日,国家档案局在北京召开了全国档案工作服务机制创新座谈会后,档案馆提供现行文件服务作为档案部门创新档案工作服务机制的重要举措,在全国档案部门迅速得以推广,在主要档案媒体上每周都有现行文件服务中心开业的报道。对此领导、公众、媒体均给予了积极的评价,并产生了良好的社会效果。但是,从依法行政、依法治档的角度看,在开展这项工作时还需要处理好一些关系,在此提出来与大家共同商讨。
1. 服务内容拓展与服务主体资格的关系。
目前,档案部门提供现行文件服务有三种基本模式,一是深圳模式,既成立业务上由市、区政府档案行政管理部门管理的文件中心,依据深圳市人民代表大会通过的《深圳经济特区档案与文件收集利用条例》的授权,履行“接收同级机关、事业单位处理完毕的文件;对接收的文件进行整理、鉴定和保管;向市或者区档案馆移交需长久保存的档案;向国家机关、社会组织及个人提供利用文件”等职责。二是常熟模式,既在档案馆挂牌成立“文件资料服务中心”,“档案馆”与“文件中心”两块牌子一套人马。三是昌平区模式,既在档案馆内设立现行文件阅览室,“文件中心”是“档案馆”的一个内设机构。
从提供现行文件服务的主体上看,除第一种外,后两种均是由档案馆提供现行文件服务。按照目前“局馆合一”的模式,档案馆提供现行文件服务,就是档案局提供现行文件服务。根据“职权法定” 的原则,“行政机关的职权,在我国主要是指中央政府及其所属部门和地方各级政府的职权,必须由法律规定。行政机关必须在法律规定的职权范围内活动。非经法律授权,不可能具有并行使某项职权。……行政机关的法定职权,一般有两种形式,一是由行政机关组织法规定,大都以概括之语言,划定各机关的职责范围;二是由单行的实体法,规定某一具体事项由哪一行政机关管辖。”[1]
我国各级档案行政管理部门及各级档案馆的职权是由《中华人民共和国档案法》规定的。
《中华人民共和国档案法》第六条规定,“国家档案行政管理部门主管全国档案事业,对全国的档案事业实行统筹规划,组织协调,统一制度,监督和指导。县级以上地方各级人民政府的档案行政管理部门主管本行政区域内的档案事业,并对本行政区域内机关、团体、企业事业单位和其他组织的档案工作实行监督和指导。乡、民族乡、镇人民政府应当指定人员负责保管本机关的档案,并对所属单位的档案工作实行监督和指导。”
由国家档案局制定,经国务院批准实施的《中华人民共和国档案法实施办法》第七条规定, “国家档案局依照《档案法》第六条第一款的规定,履行下列职责; (一)根据有关法律、行政法规和国家有关方针政策,研究、制定档案工作规章制度和具体方针政策;(二)组织协调全国档案事业的发展,制定发展档案事业的综合规划和专项计划,并组织实施;(三)对有关法律、法规和国家有关方针政策的实施情况进行监督检查,依法查处档案违法行为;(四)对中央和国家机关各部门、国务院直属企业事业单位以及依照国家有关规定不属于登记范围的全国性社会团体的档案工作,中央级国家档案馆的工作,以及省、自治区、直辖市人民政府档案行政管理部门的工作,实施监督、指导;(五)组织、指导档案理论与科学技术研究、档案宣传与档案教育、档案工作人员培训;(六)组织、开展档案工作的国际交流活动。”第八条规定,“县级以上地方各级人民政府档案行政管理部门依照《档案法》第六条第二款的规定,履行下列职责:(一)贯彻执行有关法律、法规和国家有关方针政策;(二)制定本行政区域内的档案事业发展计划和档案工作规章制度,并组织实施;(三)监督、指导本行政区域内的档案工作,依法查处档案违法行为;(四)组织、指导本行政区域内档案理论与科学技术研究、档案宣传与档案教育、档案工作人员培训。”
《中华人民共和国档案法》第八条规定,“中央和县级以上地方各级各类档案馆,是集中管理档案的文化事业机构,负责接收、收集、整理、保管和提供利用各分管范围内的档案。”。国家档案局1983年颁布的《档案馆工作通则》第三条规定,“档案馆的基本任务是在维护党和国家历史真实面貌的前提下,集中统一地管理党和国家的档案及有关资料,维护档案的完整与安全,积极提供利用,为社会主义现代化建设服务。档案馆进行下列工作:㈠接收与征集档案。㈡科学地管理档案。㈢开展档案的利用工作。㈣编辑出版档案史料。㈤参与编修史、志的工作。”《中华人民共和国档案法实施办法》第十条则规定,“中央和地方各级国家档案馆,是集中保存、管理档案的文化事业机构,依照《档案法》第八条的规定,承担下列工作任务:(一)收集和接收本馆保管范围内对国家和社会有保存价值的档案;(二)对所保存的档案严格按照规定整理和保管;(三)采取各种形式开发档案资源,为社会利用档案资源提供服务。”
职权法定,越权无效,是依法行政的主要原则之一。“这与公民的权利不同,从法律的范围说,公民的权利是,凡法律没有禁止的,公民皆可为之。当然,此外还有道德等约束。行政机关的职权是,凡法律没有授予的,行政机关就不得为之。法律禁止的当然更不得为之。否则就是超越职权。” [2]
我们从上述现行有效档案法规对各级档案局(馆)工作任务的界定看,均没有收集与提供利用现行文件这一项。从严格依法行政、依法治档的角度看,档案局(馆)提供现行文件服务,目前还没有法律法规依据,有越权行政(事)之嫌。因此,有必要在不断拓展档案服务内容的同时,处理好服务主体资格合法化的问题。
2. 接收现行文件进馆时限与现行档案法规的关系。
有一种观点认为: “档案局搞现行文件利用,这件事情怎么做?尽管从理论上讲,我们档案馆接收档案的年限是10年、20年,但是这一步我们做了,也不违犯。从严格意义上讲,我们这样做是符合法律的。我们法规中有一条,经济文化类的档案必须向社会开放。我们提供的基本上是经济、文化类档案,同老百姓密切相关的,要搞现行档案利用。”[3]
对此有几点需要澄清, (一) 档案馆接收档案的年限是档案法规的规定,不是理论上的探讨。把必须遵循的法规条款,视为可以认同,也可以不认同的理论观点是不妥的;(二) 《中华人民共和国档案法实施办法》 第二十条中规定的:经济、科学、技术、文化等类档案,可以随时向社会开放。是指按规定时限接收进馆的档案,据此提前接收档案进馆显然是对该条款的理解出现了偏差;(三)这段话前面讲的是“搞现行文件利用” ,后面讲的则是“要搞现行档案利用” ,明显混淆了文件与档案的概念。
关于档案馆接收档案的时限, 《中华人民共和国档案法实施办法》第十三条明确规定: “机关、团体、企业事业单位和其他组织,应当按照国家档案局关于档案移交的规定,定期向有关的国家档案馆移交档案。属于中央级和省级、设区的市级国家档案馆接收范围的档案,立档单位应当自档案形成之日起满20年即向有关的国家档案馆移交;属于县级国家档案馆接收范围的档案,立档单位应当自档案形成之日起满10年即向有关的县级国家档案馆移交。经同级档案行政管理部门检查和同意,专业性较强或者需要保密的档案,可以延长向有关档案馆移交的期限;已撤销单位的档案或者由于保管条件恶劣可能导致不安全或者严重损毁的档案,可以提前向有关档案馆移交。”
目前档案局(馆)接收现行文件的时限有两种,一种是与机关档案年度整理(立卷)归档的时间要求相一致。既“接收上年度党委、政府机关(文件形成机关)形成的、应归档保存的各种门类和载体的文件,包括纸质文件、特殊载体如照片磁盘光盘等载体的文件。” [4]另一种是按规定的报送范围“每三个月向市档案馆送交一次” 。[5]前一种是事实上的接收档案进馆,与现行有效的档案法规的要求不一致。后一种如果接收的是文件有越权行政(事)之嫌,如果接收的是档案同样与现行有效的档案法规的要求不一致。因为《中华人民共和国档案法实施办法》第十三条规定: 只有“已撤销单位的档案或者由于保管条件恶劣可能导致不安全或者严重损毁的档案,可以提前向有关档案馆移交。” 而为提供现行文件利用,提前接收档案资料进馆并不包括在内。
如果这项工作今后成为我们的日常工作,就有必要对现行法规的部分条款进行必要的修改,已适应现实工作的需要。
3. 新的服务模式与法律依据的关系。
我国“宪法、法律对行政机关制定法律规范用的是“根据”原则。” [6] “对地方权力机关制定法律规范用的是“不抵触”原则。” [7] “宪法对行政机关制定规范和地方人大制定地方性法规用了“根据”和“不抵触”两个不同的词,决不是偶然的。“不抵触”是指地方性法规的规定不得与已对此问题有规定的法律、行政法规的有关规定相抵触,当然,如果法律、行政法规对此没有规定,地方性法规可以根据地方特点作出规定。因为在这种情况下不存在抵触问题。“根据”则不同。“根据”当然也意味着行政机关制定的规范不得与已对此问题有规定的法律(行政法规、地方性法规)相抵触;同时,也表明只有法律(行政法规和地方性法规)对某一问题已有规定的情况下,行政机关的规范才能据此作出规定。否则就是于法无据。对行政机关制定规范要求“根据”,就因为行政机关是权力机关的执行机关,必须根据权力机关的意志才能制定规范。在有些法律的规定比较原则的情况下,行政机关可以制定规范使之进一步具体化。这些具体化的行政法规和规章,当然不得与法律(地方性法规)相抵触。行政机关制定规范中的“不抵触”和地方权力机关制定地方性法规的“不抵触”,都说明法律优于其他法律规范。法律的效力高于其他规范,法律处于最高的效力位阶。” [8]
档案局(馆)为进行提供现行文件利用服务,收集现行文件资料进馆而发布的意见和通知中,大都表明是根据《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国档案法实施办法》及各地方实施办法、档案工作有关规定;或者是根据当地党委政府的有关文件精神。但问题出在这些依据性法律法规和文件中并没有规定和要求档案局(馆)收集现行文件资料进馆并提供现行文件利用服务。从要求现行文件进馆的依据上看,存在依据法律失当或无法律依据。因此,应当尽可能避免这种问题的出现。
4. 行政隶属关系与职权受权主体的关系。
行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定。法律是行政机关据以活动和人们对该活动进行评判的标准。而法律,必须是人民通过人民代表大会制定的。“我国是人民当家作主的社会主义国家,行政机关的权力来源于人民。行政机关由人民代表大会产生,对它负责,受它监督,行政机关是权力机关的执行机关。人民代表大会表述意志的最基本的途径和形式是制定法律。行政机关也就是执行法律的机关。” [9]“由于我国法律的覆盖面还远远不够,而现实又迫切需要可供遵循的规范;也由于经验不足,某些领域尚难以立即形成法律,这就需要在法律没有规定的情况下,先由行政机关制定一些规范。但这些规范的制定,必须由法律授权,尤其是涉及公民、法人或其他组织的人身权、财产权时,必须有法律授权。” [10]
目前,档案局(馆)进行提供现行文件利用服务时,一般采用两种方式从相关部门和单位收集文件资料。一是由档案局草拟关于收集本级行政区域所属机关单位现行文件资料的意见或办法,报当地人民政府同意后,由当地人民政府以通知形式发至各相关单位执行。另一种是由档案局草拟关于收集本级行政区域所属机关单位现行文件资料的意见或办法后,直接以当地党委办公室和政府办公室的名义发至各相关单位执行。这两种方式算不算是由当地党委和政府授权估且不论,从授权的主体上讲,档案局(馆)收集现行文件,提供现行文件利用服务的授权应当由权力机关通过制定法律来授权。因此,从这个意义上讲,对档案局(馆)收集现行文件,提供现行文件利用服务的授权上存在着主体不当。
5. 结束语
依法行政是依法治国的重要组成部分。党的十五大强调“维护宪法和法律的尊严,坚持法律面前人人平等,任何个人,任何组织都没有超越法律的特权。一切政府机关都必须依法行政,,切实保障公民权利,,实行执法责任制和评议考核制。” [11]
党的十六大根据适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势,进一步强调“坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。坚持法律面前人人平等。加强对执法活动的监督,推进依法行政,维护司法公正,提高执法水平,确保法律的严格实施。”[12]
因此,我们在依法行政,依法治档的工作实践中,“行为者必须在国家法定的权限内,以法律和有关的行政法规为准绳,做到按程序办事,杜绝任何超越法定权限、滥用法律、违反法律程序事件的出现。” [13]
当然,在我国改革开放与社会进步的过程中,长期存在着社会和市场事实在前,制度安排合法化在后的现象。上述几个问题就是档案工作在改革与发展中出现的新情况、新问题。面对上述问题即不能因为与现行法律法规有冲突,就放弃服务创新与探索。也不能因为是对政府、对人民群众有利,就置法律法规于不顾。正确的作法应该是向深圳市的同志学习,在不断创新与探索档案服务机制的同时,适时的通过立法或修改已有的法律法规,将创新与探索的积极成果合法化。
如:深圳市人民代表大会通过的《深圳经济特区档案与文件收集利用条例》就对档案局、档案馆、文件中心和档案中介机构的职权给予了明确界定。并明确规定: “市、区政府档案行政管理部门是本行政区域内档案。文件事务综合管理部门, “深圳市档案馆为全市的中心档案馆和档案信息中心,是市政府所属的档案专业机构。” “市、区政府设立的文件中心,是集中保管与提供利用同级机关。事业单位处理完毕的文件的机构”。从而保证了档案局、档案馆、文件中心和档案中介机构分别在法律法规授予的职权范围内,依法行政(事) 。
再如:2003年7月25日珠海市人大审议通过了《珠海市档案条例》。这部《条例》明确规定了珠海市文件管理中心的法律地位:“珠海市文件管理中心是隶属于珠海市档案局的直属事业单位,归口珠海市档案局管理。其职责任务是负责市直机关、事业单位处理完毕的文件的接收、整理、鉴定、保管和提供利用服务。” [14]
深圳与珠海两市成立的文件管理中心,使档案局(馆)提供现行文件利用与现行法律法规上的冲突得到了解决,为档案管理体制的深层次改革,为档案资源的科学整合,为更好的服务与社会和公众提供了良好的范例。
参考文献:
1、2、6、7、8、9、10 应松年.依法行政论纲.www.law-lib.com/lw/ .2000.11.24
3 孙刚.关于“十五”期间我国档案工作改革与发展若干问题的思考.浙江档案.2002;12
4 艾建华.海淀区文档中心的职能及工作展望.北京档案.2002;10
5郭海缨.党和人民的需要就是档案工作的方向.中国档案报.2001.1.26 第一版
11学习中共十五大文件问答编写组.学习中共十五大文件问答.北京.中共中央党校出版社,1997:29
刑事诉讼当事人取保候审权利保护之不足

王占洲 林苇
(贵州警官职业学院刑法教研室 贵州 贵阳550005)
(贵州警官职业学院民法教研室 贵州 贵阳550005)

摘要:取保候审不仅仅是强制措施,在特定情况下还是被羁押犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。但因取保候审的权利属性未受到重视,致使在取保候审制度中未建立起有效的权利保护机制,因而有必要对该项制度进一步研究和完善,以确保在刑事诉讼中公民取保候审权利的实现。
关键词:取保候审 社会危险性 自由裁量权 法律救济
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长期以来,刑事诉讼理论界对取保候审制度的研究,片面强调取保候审作为刑事诉讼强制措施的属性,而忽略了取保候审对于犯罪嫌疑人、被告人的重要意义——即在符合取保候审法定条件的情况下,取保候审对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人也是一项重要权利。从而导致在刑事诉讼立法和最高法、最高检、公安部的司法解释中,均偏重于规定司法机关在决定是否适用取保候审时所享有的权利以及被适用取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当承担的义务,对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人取保候审权利(以下简称“取保候审权利”)的保护性规定却很少,而且在这本就很少的保护性规定中还存在着一些内涵不明确的概念,使得在司法实践中被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的取保候审权利基本得不到保护。大多数有过取保候审申请经验的人,都会发现在递交取
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作者简介:王占洲(1972—),男,贵州铜仁人,贵州警官职业学院刑法教研室讲师。林苇(1972—),女,贵州铜仁人,贵州警官职业学院民法教研室讲师。

保候审申请之后,所有的权利都已由司法机关掌握,申请人已无实际权利可言,除了被动地接受司法机关的决定之外,什么也不能做,因为作为一个非司法机关工作人员——你无法确定适用取保候审的确切标准是什么?确定社会危险性的标准是什么?如果认为否决取保候审的理由不合法应当怎么办?错误地否决取保候审申请会引发什么样的法律后果?等等。这些情况的存在,是刑事诉讼中“取保候审权利”未得到有效保护的重要表现。因而笔者认为,我国目前的取保候审制度在保护“取保候审权利”方面尚有缺陷,其不能保证公民在刑事诉讼中对该项制度所赋予权利的实现,因而有必要进行更深入地研究。以下笔者从实际操作的角度来探讨有关“取保候审权利”的几个问题。
一、取保候审的双重性质
取保候审作为刑事诉讼法所规定的、在刑事诉讼过程中由司法机关决定适用的一种强制措施,它当然是司法机关的权利之一,但问题在于它是否仅仅是司法机关的权利?之所以考虑这一问题是因为它直接关系到权利人所能够获得的司法保护,因为在我国的刑事诉讼中,取保候审并不单纯是司法机关对犯罪嫌疑人、被告人所采用的强制措施之一,对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人而言,在符合法定取保候审条件的情况下它还是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利。理由有:
(一)被羁押的犯罪嫌疑人、被告人享有取保候审的申请权。
取保候审的开始有两种情况,一种是因为司法机关的自主决定,另一种是因为被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、当事人委托的律师的申请。在第一种情况下,取保候审是司法机关主动对犯罪嫌疑人、被告人适用的强制措施之一,在刑事诉讼的过程中司法机关认为犯罪嫌疑人、被告人符合取保候审的条件时,无需申请就可以视情况自行决定对犯罪嫌疑人、被告人(包括被羁押的或者未被羁押的状态)适用该项强制措施,而且犯罪嫌疑人、被告人的态度并不能影响该项强制措施的适用,这时司法机关因掌握了是否自行适用取保候审的决定权而享有绝对的权威,犯罪嫌疑人、被告人只能被动的接受,在这种情况下取保候审对犯罪嫌疑人、被告人而言只是一种必须承担的义务;在第二种情况下,取保候审则是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人籍以改变被剥夺人身自由状况的一种合法方式(没有被采取任何强制措施的犯罪嫌疑人、被告人是不会主动向司法机关申请取保候审,尽管取保候审只是限制人身自由,但人的趋利避害的本性决不允许主动要求对自己的自由加以限制,因而在这里所谈及的申请取保候审或者获得取保候审的犯罪嫌疑人、被告人都只是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人)。在刑事诉讼过程中根据《刑事诉讼法》第52条、?
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(二)被羁押的犯罪嫌疑人、被告人享有在符合法定条件时获得取保候审的权利。
虽然在《刑事诉讼法》中并未明确规定在符合取保候审条件时获得取保候审是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的一项法定权利。但在《刑事诉讼法》兄苯庸娑?丝梢远员活垦旱姆缸锵右扇恕⒈桓嫒耸视萌”:蛏蟮奶跫??永砺凵隙?裕?热还娑ㄊ视萌”:蛏蟮奶跫??敲吹碧岢鋈”:蛏笊昵氲姆缸锵右扇恕⒈桓嫒朔?先”:蛏蟮奶跫?⑶夷芄惶岢霰Vと嘶蛘吣芄唤荒杀Vそ鹗保??拖碛谢竦萌”:蛏蟮娜ɡ?R蛭??
首先、《刑事诉讼法》规定了取保候审的申请权,通常情况下法定申请权的实现表现为以下两种权利的实现,即1、在符合法定条件时获得批准的权利;2、在未获批准时知悉不批准理由并同时获得司法救济的权利。
其次、在《刑事诉讼法》中对每一种强制措施都明确规定了各自的适用条件(尽管为司法机关保留了一定的自由裁量权),特别在限制人身自由的强制措施和剥夺人身自由的强制措施之间,规定了具体的界线,即“采取取保候审、监视居住是否足以防止发生社会危险性”。据此,对同一个犯罪嫌疑人、被告人,不可能既符合限制人身自由强制措施的适用条件同时又符合剥夺人身自由强制措施的适用条件;或者说当对一个犯罪嫌疑人、被告人可以适用取保候审时,他决不可能同时又符合拘留或逮捕的适用条件。
第三、强制措施的适用是可以随条件的变化而改变的。尽管强制措施同刑罚一样具体表现对人身自由的限制或剥夺,但两者有明显区别,刑罚的依据是具体的犯罪行为——一个不可变因素,犯罪行为一经实施即已固定,就犯罪行为本身而言,它不会因为时间、地点、行为、环境等其他因素而发生变化,相应地对其适用的刑罚也应是特定的;而强制措施的依据是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的危险状态或对刑事诉讼的阻碍程度,这是一个可变因素,它可能因受到时间、地点、环境等因素的影响而在刑事诉讼的不同阶段表现为不同的状态,那么相应地对其适用的强制措施了应当是不特定的、是可以随条件的变化而改变的,这使得在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人改变被羁押状况成为可能。
这在最高人民法院 《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)、最高人民检察《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称规则)中有具体体现,《解释》第68条规定“被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权申请取保候审,对符合取保候审条件并且提出了保证人或者交纳了保证金的,人民法院应当同意”,《规则》第39条规定“被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属和委托的律师申请取保候审,经审查符合取保候审条件的,经检察长决定,可以对犯罪嫌疑人取保候审”。尽管两者的规定不尽相同——确定程度不同,但不管怎样,《解释》和《规则》还是从司法机关的角度明确了一个适用取保候审的重要原则,即被羁押的犯罪嫌疑人、被告人享有在符合法定条件时获得取保候审的权利,而且这项权利也是不得以任何非法理由加以限制或剥夺的法定权利。
二、刑事诉讼当事人取保候审权利保护之不足
(一)在取保候审制度中司法机关的自由裁量权过大,不利于保护刑事诉讼当事人取保候审的权利。即对司法机关在审批取保候审申请时所享有的自由裁量权没有规定明确的范围限制——无限制即无制约,而当审批者的权利毫无制约时申请人的权利根本不可能得到有效保护。
在《刑事诉讼法》第51条、60条、65条、74条明确规定了取保候审的适用条件,同时规定,对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人“可以”取保候审。很显然,这种表述并非强制性规定,即对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人,司法机关并非必然地对其适用取保候审,《刑事诉讼法》通过这种选择性规定,使司法机关在决定是否取保候审时享有了自由裁量的权利。根据这种自由裁量的权利,司法机关在审查取保候审的申请后能够做出如下两种处理决定,即:1、对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人,司法机关有权决定对其适用取保候审的强制措施;2、对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人,司法机关有权决定对其不适用取保候审的强制措施。但可能出现的问题在于,在什么情况下司法机关可以作出不批准的决定?司法机关在决定不适用取保候审的同时,能否对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人适用其他剥夺人身自由的强制措施?或者说司法机关是有权决定继续羁押符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人还是只能决定释放被羁押的犯罪嫌疑人、被告人?对此,《刑事诉讼法》没有作出明确的规定,各司法机关在理解和适用上也并不统一。
首先、人民法院表面上放弃了这一自由裁量的权利,《解释》第68条规定“对符合取保候审条件并且能够提出保证人或者能够交纳保证金的,人民法院应当同意”,也即,当申请人向人民法院提出取保候审申请,且该申请符合取保候审条件并能够提出保证人或交纳保证金时,人民法院不享有自由裁量的权利,对此人民法院只能作出一种决定——同意取保候审;但同时《解释》第80—81条又规定了人民法院对已经被逮捕的被告人变更强制措施的条件,而该条件与适用取保候审的条件并不完全一致,两种规定间存在明显冲突,即适用取保候审的重要条件“可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的”,并不是对已经被逮捕的被告人变更强制措施的条件,这使得对同一情况可能出现不同的处理结果,可见《解释》的规定未能最终解决上述自由裁量权的限制问题。
其次、人民检察院和公安机关保留了自由裁量的权利,但仍未作明确的限制。《规则》第38条规定“经审查具有本规则第37条规定情形之一的,经检察长决定,可以对犯罪嫌疑人取保候审”,其基本沿用了《刑事诉讼法》的表述模式,仍未能解决自由裁量权的范围问题;而公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《规定》)的表述则更为隐晦,《规定》第65条规定“同意取保候审的,依法办理取保候审手续;不同意取保候审的,应书面通知申请人,并说明理由”,这种规定使得申请人更加难以把握取保候审的条件与同意取保候审之间的关系。这种状况虽然使司法机关的权利得以扩大,但对犯罪嫌疑人、被告人显然是极不公平的。当司法机关不批准取保候审申请并告知申请人“法律并未规定在符合条件时必须适用取保候审,因而我们既有权批准也有权不批准”时,尽管我知道这种理由是错的(如果司法机关享有这样的不加限制的自由裁量权,法律根本就没有必要明确规定申请取保候审的条件和程序),但却仍然无法改变,因为确实缺少明确的条文规定去直接证明它是错的。
(二)因取保候审的重要条件本身不具有客观性,变相地扩大了司法工作人员的自由裁量权,同时也使被羁押的犯罪嫌疑人、被告人取保候审的权利受到了极大的限制。
《刑事诉讼法》第五十一条规定的“可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的”,是适用取保候审的重要条件之一,但同时也是最不具有客观性的一个条件。因为法条对“社会危险性”的定义未做明确规定,而且也未规定确认“社会危险性”的客观标准。“社会危险性”在刑事诉讼中是一个非常重要的概念,因为采取取保候审措施是否足以防止发生社会危险性,不仅是司法机关决定是否适用取保候审措施的重要依据,同时也是是否适用逮捕措施的重要依据。然而对这样重要的概念,《刑事诉讼法》中却没有做出明确的规定,在过去的刑事诉讼理论研究中对这一概念也没有明确定义。《解释》、《规则》和《规定》继续沿用了“社会危险性”的概念,但对此仍未做解释。这使得对“社会危险性”的解释权基本归于承办案件的司法工作人员,从而变相地扩大了司法工作人员的自由裁量权。实践中司法工作人员可以根据自已办理案件的需要自行决定是否符合“社会危险性”条件,而且无需为此提供理由和证明,因为根本就没有“社会危险性”的明确定义和确认“社会危险性”的客观标准。这种状况的存在,对司法工作人员的工作而言是很方便的,但对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人而言,他们已经基本丧失了在这一条件下获?
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对于“社会危险性”的客观标准问题,《解释》中没有谈到;《规则》和《规定》则试图通过规定禁止适用取保候审的主体来解决该问题,《规则》第38条规定“人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人,以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审”,《规定》第64条规定“对累犯、犯罪集团的主犯,以自伤、自残办法逃避侦查的嫌疑人,危害国家安全罪的犯罪、暴力犯罪,以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人,不得取保候审”。但这两项规定却根本不足以解决“社会危险性”的客观标准问题,甚至在某些方面是与《刑事诉讼法》规定的取保候审条件相冲突的。
1、《规则》和《规定》的禁止性规定依据的主要是所涉嫌犯罪的性质、情节以及在所涉嫌犯罪中的地位,其反映的主要是所涉嫌犯罪的社会危害性——客观行为所表现出的已经对社会造成的实体危害,其不可能完整地说明“社会危险性”的全部内涵。因为:(1)、“社会危害性”同“社会危险性”是不同层面的概念。“社会危害性”是一个实体法概念,任何一个犯罪行为都不可避免的要侵害到刑法所保护的社会关系,这是社会危害性的根据,它所反映的是已经发生的犯罪行为对社会造成的实际影响,无论由谁实施,社会危害性同犯罪行为本身一样都是客观存在的,它应当是对已发生事实的社会评价;而“社会危险性”则是一个程序法概念,同社会危害性不一样,社会危险性反映的不是客观存在,它所反映的是尚未发生的可能,包括危害社会或他人的可能、防碍刑事诉讼程正常进行的可能,就社会危险性本身而言它应当是一种对尚未发生事实的预测;(2)、“社会危害性”同“社会危险性”的载体不同,致使它们之间不具有一致性。社会危害性的载体是犯罪行为,犯罪行为的稳定性导致社会危害性的内容也是不可变的,而社会危险性的载体是人——犯罪嫌疑人或被告人,人的可变性导致社会危险性的内容是不可能稳定的,因而不能用社会危害
性的大小来推证社会危险性的大小。例如:甲实施了故意杀人罪,该犯罪行为的社会危害性无疑是非常大的,但行为人甲的社会危险性却不一定大,假设甲在逃离现场时跌断了双龋?蚱渥陨硖跫?谋浠??滓鸦?旧ナ?:ι缁峄蛩?说目赡堋⒎腊?淌滤咚铣陶?=?械目赡埽?渖缁嵛O招苑浅P』蛘呋?久挥小?
2、《规则》和《规定》的禁止性规定同《刑事诉讼法》及其自身规定的取保候审条件存在明显冲突。其规定凡符合该禁止性规定的所有犯罪嫌疑人、被告人一律不适用取保候审,而且无论该犯罪嫌疑人、被告人是否患有严重疾病、是否正在怀孕或者哺育自己的婴儿、对其的羁押期限是否超期、对其的量刑幅度可能怎样?这一切都源于在该禁止性规定中片面地理解了取保候审条件中的“社会危险性”,用“社会危险性”的部分特征全面替代了“社会危险性”的内容,也正是这种禁止性规定的片面化,导致了其同取保候审条件的冲突,《刑事诉讼法》赋予了刑事诉讼当事人取保候审的权利,《规则》和《规定》的禁止性规定却仅从公安、检察机关的角度出发,尽可能的将禁止适用取保候审的范围扩大,尽可能的剥夺被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的取保候审权利。例如:正在怀孕即将分娩的被羁押犯罪嫌疑人提出取保候审申请,根据《刑事诉讼法》规定她肯定能够获得批准而不用考虑其他附加条件;依照《规则》和《规定》的禁止性规定则不可能这样,如果她是累犯或者实施是暴力犯罪,对她就肯定不能适用取保候审。
(三)在取保候审制度中没有为取保候审申请设置相应的法律救济程序,即使申请方对司法机关不同意取保候审的决定持有异议,也无法获得程序救济,从而使被羁押的犯罪嫌疑人、被告人取保候审的权利丧失了必要的程序保障。
从法理上讲,既然法律赋予了诉讼主体一定的权利,那么它就应当同时赋予该诉讼主体相应的程序性救济权利,以保障该权利的不受侵犯或最终实现,所谓程序性救济权利是指“对国家追诉机构、裁判机构所作的对其不利的行为、决定或裁判,要求另一机构予以审查并作出改变或撤销的程序性权利”[1]。在我国的取保候审程序中尤其需要这样的程序性救济权利,因为根据《刑事诉讼法》规定,刑事诉讼当事人的取保候审申请只能向作出羁押决定的司法机关提出(与西方国家不同,我国没有规定由专门法院对取保候审申请进行裁决),而作出羁押决定的通常都是承担侦查、追诉职能的公安、检察机关。作为犯罪嫌疑人、被告人的绝对对立面而言,羁押犯嫌疑人、被告人无疑是其减轻工作强度、提高工作效率的最佳途径,除了寄希望于公安、检察机关工作人员的个人素质之外,没有什么程序规定能够保证公安、检察机关在审查申请时不受其自身职业需要的影响、公正地对待申请人的申请,更何况,对申请进行审查的实际操作过程,也缺乏有效的制约和最低程度的公开性。[2]然而《刑事诉讼法》在将符合取保候审条件时获得取保候审的权利赋予了被羁押的犯罪嫌疑人、被告人,却没有为其设置相应的法律救济程序,当审查取保候审申请的司法机关?
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三、完善取保候审制度的几点建议
有的学者在谈到对取保候审制度的完善时,建议对取保候审制度进行根本性的修改,即引进西方国家保释制度的内容以取代我国现行的取保候审制度,将取保候审权利法定化,同时建立起以法院对取保候审申请进行审查并裁决为中心,以申请人对法院的裁决享有单独的诉权为程序救济的全新的取保候审制度,一劳永逸的解决我国刑事诉讼中取保候审权利保护不足的问题。对于此观点,笔者当然赞同,但同时认为此观点太过超前,目前我国的取保候审制度尚处于新旧理论交替的过渡阶段,取保候审正从一种单纯的强制措施逐步向刑事诉讼当事人的权利过渡,不可能在短时期内全盘接受西方的保释制度。上述观点的超前性使得它虽是最佳解决方案,但暂时不能对取保候审制度的改善产生直接的影响,无益于对取保候审权利的现实保护,因而笔者认为应当在维持现行取保候审制度的前提下,针对已暴露的弊端对现行取保候审制度本身进行局部改进。
(一)对司法机关审批取保候审申请的自由裁量权作出明确限制。即将司法机关在审查取保候审的申请后的处理权限制度化、具体化、公开化。
司法机关在对取保候审的申请进行审批时应当遵守以下规定:
1、司法机关应当在收到书面取保候审申请后七日内作出是否批准的书面决定。(在《解释》、《规则》和《规定》中均使用“答复”一词,但“答复”不是刑事诉讼中的法定处理方式,用在取保候审制度中既不严谨,同时也是对公民权利的不尊重)
2、对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人,司法机关有权决定对其适用取保候审的强制措施。
4、对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人,司法机关有权决定对其不适用取保候审的强制措施。但在决定不适用取保候审的同时,不能对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人适用其他剥夺人身自由的强制措施,而只能决定释放被羁押的犯罪嫌疑人、被告人。(符合取保候审条件即可排除其同时符合羁押的条件,任何司法机关均无权羁押符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人。《刑事诉讼法》的确没有规定对符合取保候审条件者必须适用取保候审,但其自由裁量的范围只能是取保候审和强度弱于取保候审的强制措施。)
5、对不符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人,司法机关有权决定对其不适用取保候审的强制措施,但应当在不批准决定书中说明不批准的具体理由。
(二)明确“社会危险性”的内涵,并提出判断“社会危险性”大小的客观标准。

教育部办公厅关于积极配合和推动基础教育课程改革进一步加强和改进教师培养培训工作的几点意见

教育部


教育部办公厅关于积极配合和推动基础教育课程改革进一步加强和改进教师培养培训工作的几点意见 
 

教师厅[2001]2号


  为了贯彻党的十五大和十五届五中全会精神,积极落实第三次全国教育工作会议确定的全面推进素质教育的各项措施,教育部加大了基础教育改革、特别是课程改革的力度,近期陆续下发了《关于加强中小学教师职业道德建设的若干意见》(教基[2000]28号)、《关于在中小学普及信息技术教育的通知》(教基[2000]33号)、《关于在中小学实施“校校通”工程的通知》(教基[2000]34号)、《关于全国使用“全日制普通高级中学课程计划(试验修订稿)”和各学科教学大纲(试验修订版)的通知》(教基函[2001]3号),以及《关于积极推进小学开设英语课程的指导意见》(教基[2001]2号)等多个文件。基础教育改革成功的关键在教师,为了积极地配合和推动基础教育改革,特别是基础教育课程改革,特对进一步改进中小学教师培养和培训工作提出如下几点意见:

  一、各级各类师范院校要组织干部和全体教师,认真学习教育部最近下发的几个关于基础教育改革的文件,并结合学习江泽民同志《关于教育问题的谈话》和第三次全国教育工作会议精神进行讨论;要密切关注和了解当前基础教育改革特别是基础教育课程改革的动态和走向,研究它们对教师培养和培训提出的新要求;要进一步转变教育观念,积极探索改进教师培养和培训工作的新思路、新模式、新内容和新方法,切实提高中小学教师实施素质教育的能力和水平;要进一步增强师范教育为基础教育服务的责任感和紧迫感,积极主动地配合和推动基础教育改革,特别是当前的课程改革。

  二、进一步加强和改进师范教育中的德育工作,认真贯彻落实《关于进一步加强和改进中等师范学校德育工作的意见》(教师[2000]2号)和《关于实施“中小学教师继续教育工程”的意见》(教师[2000]3号附件)等有关文件的要求,特别要突出师范院校职前培养和中小学教师培训中的师德教育,采取行之有效的教育形式,提高师德教育的针对性和实效性。要对师范生和广大中小学教师强化遵纪守法、崇尚科学、抵制邪教的教育,使师范生和中小学教师树立正确的世界观、人生观和价值观。

  三、 根据基础教育课程改革和发展的新情况、新特点,各级师范院校要认真研究制订新世纪中小学教师培养目标,在课程设置、课程结构、教学内容、教学方法等方面作出调整,积极探索培养模式的改革,特别要加强对培养本、专科学历小学教师,初中综合课程和中小学综合实践活动课程师资进行积极研究和实践。

  从现在起到明年暑假前,各地要采取切实有效的措施,分期分批对教师进修院校的教师进行关于基础教育课程改革的专门培训,培训内容包括现代教育观念,基础教育新一轮课程改革动态,高中新课程大纲,中小学信息技术教育课程,小学英语课程要求等。经过培训的教师才能承担中小学教师新课程、新教材培训任务。在各地教育行政部门统一领导下,教师进修院校要密切配合教研部门、电教部门做好高中教师的新课程大纲培训工作,此类培训要纳入中小学教师继续教育工程。

  各级各类师范院校不仅要积极配合和适应基础教育的改革,而且要主动推动和引导基础教育的改革与发展。

  四、针对中小学普及信息技术教育的新的更高要求,当前应特别加强几方面工作。第一,加强师范院校计算机科学、信息技术和教育技术等专业建设,加强中小学信息技术专职教师的培养和培训工作,适应中小学信息技术教育师资和专业管理人员的需求。第二,加强师范院校现代信息技术公共课程教育,提高学生的信息素养,增强他们运用现代教育技术开展教学实践和教学改革的意识和能力。第三,各级各类师范院校要在各地教育行政部门统一部署下,采取多种形式对中小学教师进行不同层次的信息技术培训,到“中小学教师继续教育工程”结束时,为实现基本完成对中小学教师培训一遍的目标做出积极贡献。第四,要加强中小学教师培养、培训网络资源的开发和建设,努力实现师范教育各类信息资源共享,要积极运用现代教育技术推进教师教育理论研究,提高对学科知识、教育理论与信息技术进行有效整合水平。

  五、根据教育部关于在小学开设英语课程的具体要求,各级各类师范院校要在当地教育行政部门的规划和指导下对小学英语骨干教师和辅导教师进行培训,可采取举办业余讲座和暑期强化培训班等不同形式,边培训边上岗,使两类教师基本掌握小学英语课程的教学要求。要加强各级各类师范院校英语教育专业建设,努力扩大和提高培养小学英语师资的规模和能力。中等师范学校要开设英语必修课。要继续办好中等外语师范学校,有条件的中等师范学校可改建为中等外语师范学校,鼓励并支持有条件的中等师范学校举办英语专业班。