刑辩律师看药家鑫案的情理法
张生贵 北京市天依律师
药家鑫案件的起落沉浮已成定局，案件本身不再成为人们关注的焦点，法庭无论作出何种裁决，都无法改变已经发生的事实，事情到此结束，人们感兴趣的地方恰在于法律规则应用的奥妙之处。已经发生的事情属于不幸，但与此相关的利益成为主要，此时责任者承担的处罚和钱财赔偿，从受害者死亡转移到致害人头上，这些都是一种法律的安排，死去的生命、造成的损失或者其他可能发生的损害，一旦发生世界都会遭受不可挽回的损失，对于死者家庭而言他们非常痛苦地意识到，无论法律做何种处理，他们的亲人再也不会醒过来，不幸已经发生，法律无能为力，法律唯一所作的就是对损害承担重新分配，现行法律设计的制度是以命偿命。重新分配责任使应当承担责任的人担当并赔偿，会使受害人感觉好受一些，更重要的是使其他社会成员的感觉好一些点。
药案中人们普遍关注，更多地从情、理、法的角度，事实上情、理、法应该是一致的。法律不外乎人情，法律依据人情而定，美国法律也是如此。不过中国的人情讲究宽容和变通，而美国法律讲究规则。
情理法的情理就是中国式的公平正义，根据公平原则和人们的常理常情，情理司法会使老百姓理解和接受，增强法律的社会支持程度。以情理来考虑法律问题，不是抛弃法律讲究情理，中国人习惯以情理为标准，要在法律范围内充分考虑情理的作用，而不是抛弃法律。俗语说天理不容、人情不容、国法不容就是说天理人情国法往往是并列的，经常会同时使用。
情：游走在本能与民意之间
我们说的情具有代表的是本能，人性的本能当然还有民情。以社会舆论为表达方式，大家公认的一些习惯风俗或者认为天经地义的一些权利，药案中分别出现过两种情况，一是支持受害方的民情，杀人偿命、欠债还钱自古如是，张妙被杀，药家鑫当然要以命偿命；另一个民意是公众怀疑药家鑫家庭背景影响法律的担忧之情。
情理是在冥冥之间对人们判断起一些作用，是民众的普遍正义感，是社会共同的行为规范，也即公理。中国古代的司法实践中提到情理的时候往往特指中国传统的道德体系。社会完美的秩序应该是情理法的结合，符合天理、人情、国法，在解决纠纷处理案件的时候都作为一些社会重要的规范加以考虑，国法有悖于人情有悖于天理的时候，应该做出灵活让步，避免国家和社会发生正面冲突。
法官在判案时会带着情理，比如本案中的受害人一方，法官必须加以同情，照顾民众的心理感情，把人伦、亲情、公共的道德准则考虑进去。最高法院民庭庭长在一篇文章中指出完全可以考虑用经验法则或者公序良俗的观念来对待这个案例。当然还是重视纠正情理对法律发生中的一些负面作用，情理并不是永远的都跟法律能保持一种很好的协调的。现在法治的最高境界是情理法的协调，为了达到这样的一种境界还需要做很多的努力，需要司法人员以合理性作为自己的一个价值标准和行为的尺度，深入了解民众的社会需求。
法：规则确定罪刑法定
从这个角度分析，在这起案件中，达到法定的罪大和恶极，被告人必须处极刑，法律如何判断“罪大与恶极”；所谓“罪大”指犯罪行为及后果极其严重，给社会造成的损失特别巨大，体现犯罪客观危害的一面，是社会对犯罪危害行为和危害后果的一种物质的客观的评价。
依照刑法第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；可见法律规定的“故意杀人罪”的罪名落在药家鑫头上，显系罪大，不再成为争议，一、二审判决量刑均为死刑。依照刑法第48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。所谓 “恶极”（刑法修订后改为极其严重）是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大，通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行、犯罪态度坚决、良知丧尽、不思悔改、极端蔑视法制秩序和社会基本准则等，是社会对犯罪人的一种主观心理评价。罪行极其严重的“罪行”是指决定刑罚之有无和轻重的犯罪行为及其客观危害后果，行为人的主观恶性及人身危险性则属于与刑罚的轻重相适应、影响刑事责任大小的其他因素。
“罪行极其严重”强调客观上的犯罪行为及其危害社会的后果方面，“罪大恶极”同时强调犯罪行为的客观危害和行为人的主观恶性与人身危险性两个方面。从现行修正案来看成“罪行极其严重”不能完全等同于“罪大恶极”。
“罪行极其严重”的认定标准：罪行极其严重是死刑适用的法律标准，何谓“罪行极其严重”，相关法律、司法解释没有明确，一般认为罪行是否极其严重，应坚持主客观相统一原则，不仅要看犯罪的客观危害是否极其严重，而且要看被告人的主观恶性是否极深、人身危险性是否极大。判断犯罪的客观危害是否极其严重，看犯罪性质是否极其严重，犯罪手段是否极其恶劣，犯罪后果等情节是否极其严重。
犯罪性质极其严重是指犯罪行为对国家、社会和人民的利益危害特别严重。确定犯罪性质的轻重从犯罪的社会危害性、行为可能造成的实际后果来确定，如故意杀人罪、抢劫罪等暴力性犯罪，社会危害程度通常要重于贪污贿赂等非暴力性犯罪。从法律规定限制死刑适用的条件掌握，故意杀人罪与故意伤害罪虽然都有死刑条款，但前者限制条件少，后者限制条件多，相比之下故意杀人罪的犯罪性质比故意伤害罪严重，因此，刑法规定构成故意杀人的，按死刑、无期的顺序排列，而故意伤害的则反向排列。刑罚规定的幅度小起刑点高的一般犯罪性质严重，故意杀人罪是从死刑、无期徒刑到10年以上有期徒刑。相反，刑罚规定的幅度大起刑点低的，一般犯罪性质相对较轻。犯罪性质极其严重的犯罪，只有犯罪手段极其恶劣、犯罪后果等情节也是极其严重的，犯罪的客观危害才极其严重。在我国刑法规定中，很多犯罪的性质极其严重，设置了死刑条款，这些犯罪的客观危害是否极其严重，能否适用死刑，刑法分则从犯罪手段、犯罪后果等情节进行了具体化。药案中，被告人的行为手段、动机、危害后果、人身危险性均达到顶极，符合法定死刑的标准要件，被告人的主观恶性极深表现为被告人对刑法所保护的非常重要的利益持极其严重的对立态度，司法实践中通常表现为犯罪分子蓄意严重危害社会、犯罪态度暴力、良知丧尽、不思悔改、极端藐视法制秩序和社会基本准则等，应受到社会最严厉的谴责。
判断被告人的人身危险性是否极大，需要综合被告人犯罪时的心理态度是否强烈、是否顽固地对抗社会，犯罪后是否悔罪、积极修补被破坏的社会关系以及平常的一贯表现等进行认定。被告人犯罪时对社会的敌意非常强烈，犯罪后不悔罪、不积极修补被破坏的社会关系，对遭受侵害的被害人及其亲属毫无歉意，说明被告人的人身危险性极大，不容易进行教育改造，药家鑫案件没有这些从轻要件事实出现，行为的客观危害严重、被告人的主观恶性极深、人身危险性极大。只有当犯罪行为的客观危害极其严重、被告人的主观恶性极深、人身危险性极大同时具备，罪行才是极其严重，可适用死刑。
从刑法分则对规定死刑条款的罪名来看，犯罪分子的罪行极其严重，并不必然导致适用死刑的结果。对罪行极其严重的犯罪分子，还需要综合考虑以下条件。一是所犯罪行触犯法定刑绝对确定死刑之罪，二是所犯罪行触犯法定刑中规定有死刑之罪，三是所犯罪行触犯刑法规定的“可以判处死刑”之罪，不但达到“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣”或者“情节特别严重”的标准，而且还具有其他从重处罚情节的情形。对于罪行极其严重的犯罪分子，当触犯法定刑为绝对确定死刑之罪，在没有任何法定减轻处罚情节的条件下，当触犯相对确定死刑之罪，在具有相应的从重处罚情节的条件下，对被告人判处死刑才具有当然性和必然性。
司法实践中对“不是必须立即执行”的认定方法有九看：一看：罪当判处死刑，考虑到被告人具有自首、立功、未遂、从犯等法定从轻处罚情节的，可不立即执行；二看：罪当判处死刑，考虑到被告人如实供述同种罪行，或者能如实坦白交代罪行，认罪态度好，确有悔罪表现和酌定从轻情节的，可不立即执行。三看：罪当判处死刑，考虑被告人的犯罪事实或者其在共同犯罪中的作用、地位以及犯罪后果等具体情节，可不立即执行。四看：罪当判处死刑，考虑案件系民间纠纷激化引发的，可不立即执行。五看：罪当判处死刑，考虑案件因被害人过错引起的，可不立即执行。六看：罪当判处死刑，考虑被告人确有悔罪表现，其赔偿被害方的经济损失已获得被害方的谅解，且不属于不杀不足以平民愤的，可不立即执行。七看：罪当判处死刑，考虑被告人作案时的年龄、智力和身体状况等自身因素，可不立即执行。八看：罪当判处死刑，考虑被告人作案时系间接故意，被告人的主观恶性比直接故意相对要小，且有其它酌定从轻情节的，可不立即执行。九看：罪当判处死刑，考虑案件个别事实情节难以完全查清，在量刑时留有余地，可不立即执行。当我们回头看这起不幸事件时，不再是公正与否的问题，而是如何创制适当的规则的问题，药案中主要免死理由是自首，但全案反映出自首的事实存在疑点，两次事故的发生有时间的过渡，期间药的后续到案，只能算做坦白，自首的要件尚有争议。法官的职责是依据法律对具体案件作出裁决，为正确裁决法庭一开始就会查找相关的法律依据，司法裁决产生立法的功能，尽管其主要功能在于解决纠纷，不同的法院会有不同的方式来平衡，司法的重要性也在于考虑裁决对今后的影响，这一点确已得到各级别多数法院和法官的认同。
理：动态评析事前防范
我们就财物损失可以修复，应当承担事故责任的人赔偿费用，财产主人可能认为法律使其原来的财物又回来了，似乎是一个奇迹，好像事故没有发生过一样，但实际上也是一种浪费，无论财产的权利人感到如何满足，事情总是发生了，而且处理事故还花费了功夫，也花了钱财，如果没有事件的发生，这些钱财还可以用于其他投入，这里的问题在于法律并没有使已经发生的事件完全复原。
法律是梦是大家的梦，在损害发生之前阻止损害的发生，可能要比事后争论谁应承担这种损害好得多。法律通过付诸行动阻止不幸的发生，由此法律可以创制一项规则，减少以后类似的事件的发生，无法挽回但可以减少，没有比这更好的办法。
人们需要理解和认识这样的问题，我们将阻止大量不幸的发生而不仅仅是其中的一个，法律解决问题的方式是动态看问题，不是裁断由谁来承担已经发生的不幸，而是作出的裁判要使今后发生同样不幸的可能性大为减少。如同法律对醉驾入刑的规定一样，处罚不是目的只是手段，终级目的是减少犯罪和防范交通事故对社会安全的危害。这就意味着要弄清楚该案件裁判后人们将来的行为动机是什么，如果法庭说被告可以不死，则自此以后再遇到交通事故时，驾车人就会用同样的方法把受伤者置于死地的动因大于抢救的动因，驾车人可能并不知道这条法规，他们也无需知道，他们或许仅仅注意到致死受害者是一种非常有效的手段，驾车人想要的也不会是受伤者死亡的后果，现行事故赔偿中隐含撞伤不如撞死的潜规则，导致司机趋利避害少赔偿，免得无底洞式的掏钱，才有如此令国人难堪的怪念头，一旦有人被撞，后果可能是难料的。如何才能引起将来更多的人防范，减少受害者被置死地的可能性，这正是动态司法的考量所在。
司法实务者分析法律效果通常有两种方法，静态分析法和动态分析法，可以称为事后分析法与事前分析法。静态分析时各方的地位已经确定了，动态分析时要看案件的处理对类似事件的效应。应用事后分析方法，按照这种方法需要在一个案件发生后对其考察，决定做什么或者如何把他摆平。事前分析法则需要往前看，考虑这个案件的裁决对将来会产生哪些效应，对类似事件中所涉及的各方，尚未决定将来做什么，将来的选择可能会受到该案法律裁决的影响。法庭会同时采用这两种分析方法，运用两种分析法会得出完全不同的结论，法庭裁决是解决当事人的纠纷，或为他人创设一种将来遵守的规则。大多数法官会用动态分析法，因为人们通常总是在应用事后分析法处理问题后才会考虑到这种方法的优劣。静态分析方法大都着眼于过去寻找解决纠纷的办法，完全不关心案件的裁决对将来的影响，只关心谁会胜诉。从长远角度出发，因为他需要处理很多这类事情，法官会关心其创制的规则，法官必须考虑静态与动态两种后果。美国最高法院裁判中表述“在这类特殊的案件中，判决的结果可能显得无情、不公正，但是如果不如此判决，就等于鼓励更多的犯罪分子采用类似暴力手段，在将来也就无法保护更多的人，这种后果我们无法承受”。当一个案件中存在诸多因素时，更倾向于事前分析法，从事前角度分析，先想象哪方会胜诉，然后再想象一段时间后各方会怎样想，当各方获知法庭的裁决结果后，将会实施那些不同的行为。可以想象在本案中当张妙家人获知裁决结果后会有何态度，当然现实社会中，我们最为关心的并非当事人的动因，而是众多的司机和潜在的受害人，从中归纳出普遍的结论。事前分析的另一方法是想象一下立法机关面对这样的案件会做何考虑，法律并非解决已经发生的个别纠纷，立法者或司法机关考虑规则时，可能不太会受到个案公正问题的影响，权威大于公正，它的职责在于从事前考虑各种行为所产生的后果，然后基于此确定适当的规则。被告人处极刑的原因与被告人拒绝救助事故受害人导致死亡是一样的，如何知道今后不再发生类似的事情，判处这样的被告人缓刑的话，不仅仅是会再次发生这类事件，而且会发生更多的这类事件。