张生贵： “黄金大案”缘何十年摇摆不定
导读：本案是司法考试题的原形，记录于2004年国家司法考试题第79多项选择题：题面是2002年7月3日，张某驾驶车辆携带所承包金矿自产30公斤黄金前往甲市销售，途中被甲市公安局截获。公安局以张某违反《金银管理条例》，涉嫌经营国家限制买卖物品为由，对张某采取刑事拘留措施，并扣押了涉案黄金。随后检察院批准对张某逮捕。2003年2月，国务院发布决定，取消了涉及黄金生产销售的许可证，检察院遂以认定犯罪的法律、法规已经发生变化为由，作出不起诉决定，但并未返还扣押的黄金。张某不服，提出国家赔偿请求。关于此案，下列哪些说法是不正确的？A.检察院应当责令公安局返还扣押的黄金 B.公安局与检察院为共同赔偿义务机关 C.对张某被羁押期间的损失，国家应当承担赔偿责任 D.对张某被扣押的黄金，应当返还。
答案解析：ABC A不正确，国家机关违法采取的查封、扣押、冻结财产的措施。如果被侵害的财产尚未灭失，应当返还，造成损害的，还应支付相应的赔偿金。
【案情简介】
刘某在2002年7月份，携带四十公斤黄金，拟出售给深圳张某，路经飞机场安检时，被公安机关查获，破案后移交当地检方审查起诉，期间遇国务院取消第二批行政许可项目，黄金统购统管政策发生变化，检方依法做出不起诉决定，后公安机关向上检方提出复议，案件又被提起诉讼，一审法院判决免予处罚，被告人上诉后，二审宣告无罪。当事人随后要求公安退还四十公斤黄金，历时多年后，二审法院又撤销一二审判决，发回重审，八年后当事人再次被刑拘，针对黄金大案的反复无常，刑事辩护律师从法律专业角度剖析黄金案缘何摇摆不定。
【七份裁判】
鉴于本案先后有过“17号不起诉决定”、“218号免予处罚判决”、“105号无罪判决”、“1号赔偿决定”、“XX号维持决定”、“2XX号再审决定”、“5号二审重审裁定”七份司法文书，今天又要进行“一审重审开庭”，期间历经长达十年时间，此前当事人还向全国人大常委会、国家信访局、公安部、XX省人大、XX市公检法各机关投诉，可以说维权之路“横向到边”，“纵向到顶”，对一个公民来说，投入了巨大的成本和精力，今天的庭审在法律上并没有多少可辩之处，恳请法庭耐心听得进被告人的哭诉。辩护人坚持的意见依然和一审及二审辩护律师的观点一致，被告人无罪，其要求退赔的主张有法有据，以下从三方面提出被告人无罪并当庭释放的辩护意见，请审判监督法庭在定案时参考：
【律师解读】
第一、缺少“法感”的5号裁定
2004年5月份一审判决后，被告人刘某某不服【2003】刑初字第218号刑事判决，上诉至XX中院，2005年7月22日XX中院以（2005）XX终字第105号刑事判决“撤销（2003）刑初字第218号刑事判决，宣告刘某某无罪”，该判决发生法律效力八个年头后，中级法院又以（2012）XX刑再字第5号裁定撤销一、二审判决发回重审，该裁定明显是“未审而裁”，“以错改对”，再审裁定中“本院认为的“原判决事实不清楚或者证据不足”的判断，是典型的错裁，在程序和实体两方面都缺乏法律依据。
【2005】XX终字第105号刑事判决，用十页A5纸、五千多字数对涉及全案的基本要件和适用法律做了全面客观的评判，论证有理有据，裁判要旨分析到位，判决结果符合法律。多年后终审法院又莫名其妙地撤销两审判决发回重审，滥用司法职权，制造司法迷雾，给重审法院抛出难题。如果维持原来免予处罚的一审判决，明显违背法律规定，如果坚持先前终审判决的无罪结论，再审裁定又指出原审判决事实不清，证据不足，这里的“原判决”究竟指的是“一审”还是“二审”，再审裁定也无法明确，稀里糊涂地摘抄一个法条就制发裁定。该裁定引用的法律条文明显错误，将只适用于二审程序的《刑事诉讼法》第一百八十九条（三）项规定引为再审程序，作为裁定重审依据，暴露了再审裁定的法院过度随意，重审程序当中只所以提出再审裁定违法问题，目的是建议重审法院坚持以事实为根据，以法律为准绳的司法原则，使重审司法裁判经得起历史的考验。5号裁定把矛盾移交到基层法院，被告人及其亲属认识到背后隐藏的玄机，法院深知被告人多年索赔黄金的主张，面对问题不是想办法妥善解决，反而利用手中的司法权利反治被告人。依据《最高法刑事诉讼法若干问题的解释》第三百零四条、第三百零七条、第三百零八条、第三百零九条规定，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当对原判决认定的事实、证据和适用法律进行全面审查；如果原来是第二审案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决是终审判决。我们认真分析了再审裁定的违法之处，依据《最高院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》，从再审裁定内容查知，本案不属于书面审理的情形，必须公开开庭审理。2012年8月23日同一天分别作出（2012）XX刑监字第2号再审决定、（2012）XX刑再字第5号再审裁定，期间是如何召开审委会讨论后作出再审决定，又如何另行组成合议庭进行二审程序的重审，审委会的讨论决定程序与合议庭再审程序何以同期完成，既没有向被告人送达开庭传票，又没有告知被告人委托辩护律师的权利；同样在8月23日，XX法院又向公安局通知逮捕决定，公安局接通知后执行逮捕，这么复杂多层的法定程序，根本不可能在短时间内完成。《刑事诉讼法》规定，再审开庭要通知公诉人到庭，要告知和保障被告人委托辩护人的权利，而5号裁定及再审程序自始没有保障被告人的辩护权，没有预留被告人或亲属委托辩护人的时间机会，省略和删除了至关重要的“开庭”、“调查”、“辩护”、“宣判”等法定程序，只能说5号载定仅仅是找人填写几份转办单而矣，根本没有依法再审，再审裁定中“本院认为”的“原判决事实不清楚或者证据不足”仅仅是摘录法律条文，并非庭审查实的结果，用一个违法裁定改变另一个合法判决，以牺牲被告人的合法权益为代价，同时破坏了法律的严肃性，是随随便便将刘某某当成皮球一样踢给基层法院，让被告人及其家人深深体味到XX地区的司法环境如此不好，这一案件给重审法庭增加了压力，同时也提出考验，法庭应当坚持原则，纠正错裁，保障基本人权，保住司法底限。
第二、高度关注两个司法政策；高度重视两个重要环节：
需要高度关注的两个政策：第一个是最高人民法院法研（2005）80号《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定如何适用法律问题的答复》规定，国务院（2003）5号文件发布后，个人收购、销售黄金的行为，不构成非法经营罪，该文件发布前的行为，应按照《刑法》第十二条规定的从旧兼从轻处理的原则，不以非法经营犯罪论。在法院判决前，公诉人也可以撤回案件。第二个司法政策是：《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》，依照该通知精神，如果罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定适用法律，司法解释不认为是犯罪，依法不再追究刑事责任。已经立案侦查的，撤销案件；已批准逮捕的，撤销批准逮捕决定，并建议公安机关撤销案件；审查起诉的，作出不起诉决定；已经起诉的，建议人民法院退回案件，予以撤销；已经抗诉的，撤回抗诉。
值得高度重视的两个司法环节：一是2006年6月30日XX人民检察院、XX人民法院共同对刘某某的国家赔偿申请作出1号赔偿决定书；二是、（2006）XX法委赔字第XX号决定书依法维持了XX检法赔字[2006]第1号共同赔偿决定书。两次国赔决定中，赔偿义务机关XXXX人民检察院和XX人民法院共同认为：刘某某实施非法经营行为时，按照当时的法律规定构成非法经营罪，但在案件审理期间，由于法律、法规发生变化，刘某某的经营行为又不构成犯罪，决定共同对2003年2月27日以后的羁押及错判承担赔偿责任。由此可见，检、法两院对被告人刘某某的无罪认定早在2006年6月23日就已经明确，2006年9月22日中级法院以[2006]XX法委赔字第XX号决定终审维持，相信这两个重要司法行为也应当成为此次重审时必然考虑的环节，一审重审法庭不可在1号司法决定和4号终局决定的前提下，做出与之相矛盾的裁判，不可出现或发生阴阳错裁的低级司法。
重审不可重判，检方撤案方完满：
依据《刑法》第十二条规定的从旧兼从轻原则，刘某某的行为确因行政法规的改变，不再按非法经营罪处理。国发【2003】5号行政规定明令取消了有关“黄金统一管理、统购统配”的四项行政审批项目，彻底废止了“黄金收购许可制度、黄金制品生产、加工、批发业务审批制度、黄金供应审批制度、黄金制品零售业务核准制度”，《金银管理条例》中与国发【2003】5号文件相冲突的规定自动失效；国务院令588号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》明确，为进一步深入贯彻依法治国基本方略，维护社会主义法制统一，全面推进依法行政，国务院在1983年以来已对行政法规进行过5次全面清理的基础上，根据经济社会发展和改革深化的新情况、新要求，再次对截至2009年底现行的行政法规共691件进行了全面清理。经过清理，国务院决定对107件行政法规的部分条款予以修改。将《金银管理条例》第一条修改为：“为加强对金银的管理，保证国家经济建设对金银的需要，特制定本条例。”原来的条文内容：为加强对金银的管理，保证国家经济建设对金银的需要，取缔金银走私和投机倒把活动，特制定本条例。对第三十条的“奖励与处罚”第二项修改为：“为保护国家金银与有关违法犯罪行为坚决斗争，事迹突出的；”原来的条文内容：“为保护国家金银与走私、投机倒把等违法犯罪行为坚决斗争，事迹突出的”；全面否定了“取缔金银走私和投机倒把”活动的立规原则，给我们准确理解和宣告无罪提供了充分的法律根据。2003年国务院取消行政许可前，黄金属于专营、专卖物品或者限制买卖的物品，《刑法》第二百二十五条（一）项规定的情形为追责依据，但《刑法》第二百二十五条前提是“违反国家规定”，最高人民法院对“国家规定”有过司法解释，专指全国人大及其常委会颁布的法律，国务院依法颁布的行政法规、措施、命令。省、自治区、直辖市颁行的地方性法规，自治条例、规章、细则、办法，以及国务院各部委制定的各种办法、细则、规章、规定等，虽属广义的法律，但在本罪中未能理解为国家规定，不能成为认定本罪的法律依据，否则将扩大本条的适用范围，不符合罪刑法定原则。《金银管理条例》第三十二条规定，违反本条例规定，已构成犯罪行为的，由司法机关依法追究刑事责任，《金银管理条例》出台的时间是1983年6月15日，此时依然适用1979年《刑法》第一百一十七条规定的投机倒把罪，司法实务界将其称之为口袋罪，修定刑法时明令取消“投机倒把罪”，依据《刑法》第二百二十五条规定，构成非法经营罪，至少要具备“违反国家规定”、“实施非法经营”、“情节严重”。本罪属于典型的法定犯，而不是行为犯，不是后果犯，不是情节犯，构成犯罪必须以违反相关行政法规为前提。《金银管理条例》将黄金列为限制经营或经许可才能经营的物品，但是否为限制物品并非一成不变，国家根据市场经济需要，已经变化调整了统购统配政策，国务院取消许可制度后，黄金交易市场全面开放，因此，本案涉及到“非法经营罪”特殊形态的认定问题，审判定罪的前提条件发生变化时的法律适用问题，由于本罪是典型的法定犯，成立犯罪以违反行政法规为前提，案件发生后，成立本罪的前提条件的行政法规发生了根本变化，行为时属于违反行政法规的犯罪行为，审判时却不再属于行政违法行为，对此类案件的处理，是一个普遍且不可回避的问题，案件发生的时间是2002年9月21日，案件审理的时间是2005年5月29日，国务院取消行政许可的时间是2003年2月27日。原一审和二审判决反映出对被告人收购出售黄金的行为如何认定出现两种意见：一种意见是一审法院的218号免予处罚判决，认为尽管政策有变化，但只能从轻处罚，或根据人民银行的答复，虽然取消了行政许可，但人民银行银发文件规定“携带黄金行为不适于个人，其他条款依然有效”，因此定为有罪但不处罚；另一种意见是XX中院的105号无罪判决，认为行政法规发生根本变化，国务院取消许可制，非法经营罪限制物品的特定的犯罪对象不复存在，从而使非法经营行为失去可罚性，根据刑法从旧兼从轻原则，应当认定被告人无罪。辩护人的意见是105号终审判决定性得当，应当继续宣告被告人无罪或由检察院撤回案件销案处理。218号刑事裁判对被告人作出免予处罚判决时，将人民银行的答复意见理解为“国家规定”而导致定性错误，同时也错误理解了“不适于个人”的人民银行答复。《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪的客体是国家对金银的管理秩序，并非黄金本身，人民银行的320通知仅仅是部门规章，且仅限于携带，以出售或收购为主要行为的“非法经营罪”行为本身已将“携带行为”吸收到“经营行为”当中，法律并没有规定“非法持有”或“非法携带罪”，这是刑法题中应有之义。17号不起诉决定明确“携带不构成犯罪”。
《金银管理条例》第一条针对黄金犯罪的规定仅有“走私金银”和“投机倒把”活动，可见，无论原来的218号判决从任何角度作有罪定性都有错，再审发回重审，一审重审后，也不能以人民银行通知的“携带不适于个人”为由裁判被告人有罪。
法律焦点：空白罪状的识别技巧：
《刑法》第二百二十五条系空白罪状，成罪要件以援引具体行政法规为前提，所援引的行政法规发生变化时，是否因行政法规的变化而导致刑法罪状的变化，从而出现溯及力的问题，并影响到非法经营罪的认定。辩护人认为，作为法定犯，属于空白罪状，即行为是否构成犯罪必须以相应的行政法规中找到刑事处罚规定为前提条件，相应的行政法规对认定是否构成法定犯具有决定作用，从刑法规范的整体上看，相应的行政法规已经融入其中，成为刑事法律法规的有机构成部分，因此，当相应的行政法规发生变化时，就应当视为刑事法律规范的变化，所以，该行为应作无罪处理。
涉案黄金虽然属于国家通过行政许可限额配售的物品，2003年2月27日后，国家明令取消限额配售行政许可制度，放开了对黄金收购的限制，黄金不再成为行政许可配售的物品，失去国家管控和限制，被告人收购、出售黄金的行为符合行政法规，不再按非法经营对待。强调一句，对被告人宣告无罪，应当是干干净净的无罪，而不是拖泥带水或者带有司法情绪的无罪，不应当也不该发生自由刑难定，财产刑可罚的一左一右的矛盾。公安局查扣的黄金在裁判生效前属于随案移送的证据，判决生效后属于当事人的合法财产，应当裁判返还，只有这样才能真正落实国家关于黄金交易市场全面改革的大政方针，才能全面体现宽严相济的刑事政策。
上诉不加刑的基本原则在重审程序中同样是不能逾越的司法底限：
被告人对218号“有罪认定”的判决不服提出上诉，二审程序并非公诉方启动，2003年国务院取消《金银管理条例》规定的四项许可，放开黄金实物交易及期货市场，定罪的前提和要件不复存在，二审法院对被告人宣告无罪是正确的；依据《刑事诉讼法》第二百二十六条规定，在被告人没有新罪的情况下，无论再审或是重审均不得加重被告人的处罚，据此只能继续宣告被告人无罪，并立即释放，或由检察机关撤回案件。