提单持有人对于承运人无单放货寻求司法救济可能遭遇的抗辩

陈笑凡*


内容提要:

本文首先阐述无单放货情况增多的贸易背景，提出某些特殊的法律事实可能使提单持有人所享有的权利受到削弱。分别对记名提单与指示提单下成运人是否可以以这些特殊的法律事实作为无单放货的抗辩事由进行分析论述。

引言

提单在国际贸易中扮演着重要的角色，正是在提单可以代表运输途中的货物并代替货物本身进行转让的基础上，国际贸易才得以从单一的实物交易发展成活跃的单证交易。提单与信用证制度跨越了国际贸易中巨大的空间和时间距离使买卖双方的权利能够同时得到保障。但是随着现代航运技术和物流体系的高速发展，提单等单据的流转却反而时常滞后于船舶货物的周转。于是承运人往往被要求无单放货，在近洋运输中，承运人凭银行保函加副本（传真件）无正本提单放货的做法甚至有成为托运人与收货人及承运人三方默认的航运惯例的趋势。这些虽然尚不能颠覆传统的提单信用证制度，但也迫使司法实践在具体的无单放货案中不再坚持传统的只要是无单放货，就是违约违法行为必须承担法律责任的观点，而开始考虑是否存在某些特殊的法律事实可能使提单丧失某项功能，承运人则可以此作为抗辩事由，从而摆脱无单放货的法律责任。本文的目的即是探讨哪些特殊法律事由可以阻却无单放货的法律责任,而提单持有人又是否可以应对这些抗辩而获得相应的司法救济。

记名提单下以货物交付地法律规定为由主张抗辩

关于记名提单的性质和功能各国立法一般分作两种:一种明确规定记名提单可以转让，除非提单上有禁止性规定，如我国台湾地区和韩国①。另一种则规定记名提单不可转让，如美国，或干脆不将这种单据称作提单，如英国和英联邦国家②,而在这些国家又往往规定向不可转让提单上记载的收货人交付货物时，无须其提供提单，只需提供身份证明即可。而国际惯例，如《海牙规则》，《维斯比规则》等，一来并未给提单下明确的定义，并加以分类；二来仍有不少国家并未加入如上述国际惯例；所以对记名提单是否仍需凭正本提单交付货物的问题自然容易产生冲突。在此类冲突中，法院是适用货物交付地法律，还是托运人所在地法律，关系着提单持有人最终可否获得司法救济。笔者认为法院在对于这种较复杂的无单放货之诉时不能流于机械，必须结合实际情况加以区分。
一 提单持有人（此提单持有人不同时为提单上所记载的托运人）提起无单放货之诉时
1.
因为提单同时是货物所有权凭证和海上货物运输合同证明，法院须首先识别无单放货是侵权行为还是违约行为。如果此提单持有人并非为提单上所记载的托运人，则此提单持有人与承运人之间没有合同关系，法院即可以排除违约之诉而依照侵权之诉适用侵权行为地法的国际私法法律适用原则，适用承运人无单放货地法；同时法院也可以通过确认该提单持有人主张的是提单所代表的物权,而依照物权适用物之所在地法原则,适用现时货物所在地法.
即无论从哪个角度最终都实际适用承运人无单放货地法,也就是支持承运人以以货物交付地法律规定为由提出的抗辩，而驳回提单持有人的诉讼请求。
2.
不过该提单持有人此时应考虑从托运人或其前手处受让提单的效力,而此效力主要是受转让行为发生地法律约束.即如果是在承认记名提单的转让效力的国家受让提单,那么该提单持有人可以向托运人或其前手追索从而得到司法救济,反之如果受让地法律也规定记名提单不可转让,则说明无论在货物交付地还是在提单受让地都认为记名提单是向专人发出的单据,只有相对于专人才可能具有物权凭证的效力,托运人同意出具记名提单本身就意味着特意确保记名收货人对此货物的所有权,则由此即可推定该提单持有人为非适法提单持有人。

二 提单持有人（此提单持有人同时为提单上所记载的托运人）提起无单放货之诉时

当提单持有人同时为提单上所记载的托运人，也就是货物运输合同的一方，在承运人违反货物运输合同无单放货时自然可以要求承运人承担违约责任。因为货物运输合同的准据法除当事人双方所合意选择的法律之外一般适用交货地法律，所以只要法院在这种条件下容许提单持有人（托运人）选择违约之诉，承运人就很难以收货地法律规定为由抗辩。法院支持这种择诉的思路为：1.在通常大多数的提单纠纷中,当当事人有择诉之嫌时,法院一般将重点放在避免提单持有人选择侵权之诉上,因为选择侵权之诉除去本文上述一节无单放货的情况之外,一般都可得到比选择违约之诉更多的司法救济,如延长诉讼时效,加重被告的举证责任,扩大赔偿范围和排除责任限制等①。作为一种平衡，法院在此情况下不应反对提单持有人（托运人）选择违约之诉，即基于债权而非物权来获得较少的司法救济。2.更深层次法理在于,
既然交货地法,或运输合同签定地法规定记名提单可以转让,那么即可推定托运人与承运人均同意承运人有向提单持有人交付货物的合同义务，承运人无单放货既是违反该义务，理应承担违约责任。而另一方面因为提单是由承运人单方面签发，本身不是合同，只是运输合同的一种书面凭证，当提单与运输合同不一致时，应以合同为准②，所以即使提单背面所印刷条款规定适用其他的法律,也可以予以排除。

但是不能将上面所述提单持有人仅仅在同时具有托运人这一层身份时才可以获得司法救济的原因归于因为法律适用这一诉讼程序上的不同，应认识到其实质原因是在跟单信用证体系下的国际贸易中，托运人往往就是商品贸易中的卖方，此时如果贸然否认卖方（托运人）所持提单代表的物权，很可能会将卖方置于无法收回货款的危险境地。所以为了体现交易一方有权获得对价的原则有必要给予同时为托运人的提单持有人司法救济。


指示提单下承运人以依据提单记载的指示人的指示无单放货为由主张抗辩

我国海商法及我国海商法的范本《汉堡规则》中都规定承运人应向提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物。记名提单下的货物交付我们在上一节已加以讨论，本节则讨论当后两种交付义务出现冲突时，即当承运人明白无误地得到指示提单的指示人的交货指示，无单放货给指示的提货人后，正本提单的持有人又向承运人主张货物权利要求提货时的情况。

虽然在法条中按照指示人的指示交付货物，或向提单持有人交付货物这两种交付义务是并列列出的，但并不意味着这两种义务之间没有先后之分。因为指示人就是提单上的托运人（SHIPPER），也就是与承运人签定海上货物运输合同的人，所以按照指示人的指示交付货物，可以认为是承运人是在履行海上货物运输合同规定的交货义务。而向提单持有人交付货物则是承认提单所代表的货物所有权。根据物权优先于债权原则，后者也就应该优先于前者。具体到上述情况中，即作为指示人不能再向承运人主张无单放货的违约责任，但承运人却不能以此对抗善意的持有正本提单的第三人，而须承担无单放货的侵权责任。所以近年来，在实务中已有越来越多的承运人规定，指示人指示无单放货时，必须先同意将原指示提单改为记名提单，再出具所谓的电放保函，此处的保函实际上就是托运人对于承运人向提单上的记名收货人无单放货的特别授权。这样一来，既不再存在前述的指示提单下的侵权问题，也不用担心会遭到托运人的违约之诉。（参见上一节论述）

提单持有人除向无单放货承运人追究侵权责任之外是否可以同时追究无单提货人和指示人的侵权责任？理论上因为提单所代表的是货物所有权，是一种对世权，所有实施侵权行为的人都必须承担侵权责任，无单放货承运人，无单提货人和指示人应为共同侵权人而承担连带债务。提单持有人可以视情况向其中任意一方或一方以上提起诉讼以寻求司法救济。然而有以下几点须加以注意：
1．
指示人发出无货放单指示时，是否是该提单的适法持有人。如果指示人是在转让提单之前就发出指示，（此点应由指示人与承运人负责举证）提单所有人至始就没有取得该提单下货物的所有权，虽然提单持有人仍然可以基于欺诈对指示人与承运人提起侵权之诉，但至少相对于无单提货人就谈不上对提单所有人的侵权，不能同时对无单提货人提起诉讼。提单持有人只能在法院基于欺诈或违法认定指示人先前放货指示行为至始无效，并确认无单所放之货确实为所持提单下货物之后才可以以不当得利将无单提货人追加入诉讼要求其返还货物。但此时因无单提货人为善意收益人，其返还范围仅以利益尚存部分为限。所以笔者与一般观点①不同，认为确认指示人是否为提单的适法持有人对于追究指示人与承运人的责任意义不大，其意义主要是在于确认无单提货人的责任。

2．
在实务中，当提单持有人就是卖方，而无单提货人是买方时，提单持有人在得知无单放货后，有时会选择先向无单提货人（买方）索赔，而不是向承运人索赔。此时法院会认为虽然承运人的无单放货行为构成侵权，但托运人和收货人协商改变货款支付方式，无论此协商结果是否得到实际履行，都标志着提单持有人对承运人无单放货的认可，和对无单提货人现时占有物权的确认，从而导致所持提单的物权功能的丧失，承运人也随之不再承担侵权责任。被称为中国海事审判史上承运人无单放货胜诉第一案的“华润纺织诉湛江船代等无单凭保函放货侵害其提单项下货物所有权纠纷案”的审判体现的就是这种观点。②笔者认为这种观点不宜扩大为原则，理由是：首先这种观点只应适用于特例，即提单持有人与无单提货人为买卖双方，法院可以将双方间的索赔协商认为是双方对原买卖合同的支付方式变更的确认；而如果提单持有人与无单提货人之间并非买卖合同关系，那么他们之间也就没有任何法律关系，双方间的索赔协商只能是基于侵权的赔偿，那么这丝毫不应影响提单持有人同时或随后就所得赔偿不足货款部分向另两方侵权人提出要求。其次当提单持有人得知得知无单放货后，无论先选择哪一方交涉，主观客观上都是为了防止损失扩大，有助于纠纷的解决，减轻承运人的责任。如果否认这种行为的法律积极性，一来容易导致损失扩大，二来使承运方易于摆脱责任，从而对实际承担责任的一方不公平。

结束语

提单的流转环节众多，有运输环节，信用证结算环节，贸易流通环节，而与此相对应则分别具有不同的功能：在运输环节是运输合同证明，货物收据，
提货保证；在信用证结算中则体现担保物权；贸易流通中则是物权（所有权）
凭证①。而因为各个环节的链接，重合与交叉使提单可能同时具有两种或良种以上的功能，从而同时体现多种法律关系，而从不同角度调整这些相应的法律关系的法律（包括不同国家的）之间无可避免存在着冲突，而对于某些特殊的法律事实是否可以免除承运人无单放货法律责任而产生争议可以说就是这种冲突的一种典型表现。但是笔者认为在具体的案件审理中避免对提单法律性质的简单定义，而代之以细分提单对于其所代表的不同法律关系来决定各自应适用的法律原则与法律条文，另一方面则需要坚持公平合理，权利义务对等原则，充分利用法力，以免因对具体法条的割裂理解而使提单当事人的合法权益无法得到保障。

青海省果洛藏族自治州人民政府办公室


印发省人民政府办公厅关于青海省药品采购统一配送工作管理办法的通知

果政办〔2010〕82号


各县人民政府、州政府各部门并

省驻州各单位：
　　现将青海省人民政府办公厅关于《青海省药品采购统一配送工作管理办法》的通知（青政办[2010]68号）印发给你们，请认真组织学习，各负其责并全面贯彻执行。

　　二○一○年六月八日

　　青海省药品集中采购统一配送工作管理办法

　　省发展改革委　省监察厅　省卫生厅　省财政厅
　　省人力资源社会保障厅　省工商局　省食品药品监管局
　　（二○一○年四月）

　　第一章　总　　则

　　第一条　为保证药品质量，规范医疗机构药品购销行为，减少药品采购的中间环节，降低成本，减轻社会医药费用负担，根据卫生部等六部门《关于印发〈进一步规范医疗机构药品集中采购工作的意见〉的通知》等文件精神，结合我省药品采购配送工作实际，制定本办法。
　　第二条　实行政府主导、全省统一的网上药品集中采购。全省县及县以上人民政府、国有企业所属的非营利性医疗机构，全部纳入药品集中采购。鼓励其他医疗机构参与药品集中采购活动。采购周期原则上一年一次。
　　第三条　药品集中采购配送工作坚持公开、公正、公平和诚实信用原则；坚持质量第一，价格合理原则；坚持科学评估，集体决策原则；坚持从实际出发，因地制宜确定采购配送范围和形式原则。

　　第二章　组织机构

　　第四条　青海省药品集中采购工作领导小组负责制定药品集中采购配送工作相关政策，协调相关部门研究解决工作中存在的困难和问题。领导小组下设办公室（以下简称领导小组办公室），具体负责全省药品集中采购统一配送组织实施工作。
　　第五条　在省政府采购中心设立省政府药品集中采购办公室，通过具有网上招投标、评标、采购、配送、相关数据分析和网上监督管理功能的政府药品集中采购平台，实现药品网上集中采购，做到药品招标公开、价格公开、采购公开和使用公开。

　　第三章　采购与配送

　　第六条　依据每年度编制的药品集中招标采购工作方案，由领导小组办公室提出药品使用目录和采购计划，按照医疗机构用药规范、用药特点核定药品集中招标采购的范围和品种目录。
　　第七条　药品集中采购办公室依据《政府采购法》、《招标投标法》、《药品管理法》和《合同法》等法律法规，在领导小组办公室的组织指导下，编制招标文件，发布招标公告，制定评标标准及办法，组织药品招标、开标，在政府采购监督管理部门的监督下，随机抽取专家组成评标委员会进行评标，组织中标企业签订药品购销合同。
　　第八条　药品配送企业应具有仓储设施、检测设备、技术力量、信息渠道等资源，完善的药品统一配送服务体系。通过招标确定的药品统一配送企业，要确保中标药品保质、保量、及时、安全配送到各医疗机构，保证医疗机构用药及时、品种齐全、价格合理，患者用药安全、有效。
　　第九条　健全和完善药品集中招标采购及统一配送的监督约束机制，明确中标单位、配送单位和医疗机构的责任、权利、义务。

　　第四章　监督与管理

　　第十条　药品集中采购配送工作在领导小组的统一领导下，建立以监察机关监督、各成员单位各司其职、齐抓共管的工作机制，做好药品集中采购统一配送的监督管理工作。
　　第十一条　监察机关依照《行政监察法》等有关法律法规，对药品集中采购统一配送过程进行全程监督。
　　（一）会同有关部门制定药品集中招标采购的监督管理办法，协调有关部门对药品集中招标采购的监督管理；
　　（二）受理有关药品集中招标采购统一配送的举报和投诉；
　　（三）负责对药品集中采购工作人员在药品集中招标采购中履行职责、执行法律法规和政策情况进行监督，依法对其不作为、违规行政和执法、包庇纵容和参与违法活动，违规干预或参与药品集中招标采购过程、谋取单位和个人利益，以及贪污、受贿等行为进行查处。
　　第十二条　发展改革部门负责对药品价格的监督管理，确保政府定价的中标药品价格低于政府规定的最高零售指导价格，减轻群众的用药负担。
　　（一）对参与药品集中采购生产企业提供的政府定价药品文件进行审核，保证价格文件的真实性；
　　（二）对中标的政府定价药品中标价格进行审查；对中标的基本药物，根据药品集中招标采购情况，在国家零售指导价格范围内确定全省基本药物最高零售指导价格；
　　（三）严格控制医疗机构药品的加价率；对医疗机构使用的中标药品及零售价格，通过各种形式在其服务场所显著位置进行价格公示，让患者真正了解药品价格，接受社会监督；
　　（四）加强对市场药品价格的监测，随时掌握市场药品价格的变动情况，发现市场药品价格明显低于中标药品价格时，及时向药品集中采购办公室反映，并提出建议和措施；
　　（五）依照《价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》等有关规定，开展药品价格专项检查，重点对中标人、配送企业、医疗机构价格执行情况进行监督检查；对违反药品价格政策的行为进行纠正和查处。
　　第十三条　财政部门以保证基层医疗卫生机构基本运转经费需要为前提，按照“核定任务、核定收支、绩效考核、综合算账补助”的原则，充分考虑取消药品加成对基层医疗卫生机构收入的影响，综合测算基层医疗机构收入和支出，对其缺口从基本医疗服务收费、财政补助（含公共卫生服务补助）、基本医疗保险基金补助多渠道进行补偿。
　　第十四条　卫生行政部门与领导小组办公室负责牵头组织实施药品集中采购配送工作。
　　（一）对辖区内医疗机构参与药品集中采购工作进行监督，对医疗机构执行中标（入围）结果和履行合同情况进监督检查；配合价格主管部门对药品价格执行情况进行监督。
　　（二）对基本药物临床配备使用全过程进行监督检查；扩大基本药物基层配备使用范围。2010年内基本药物覆盖率达到70％，2011年覆盖率达到100％；基本药物全部纳入新农合药品报销目录范围，基本药物报销比例要高于非基本药物５个百分点。
　　（三）全省基本药物配备率，三级综合医院配备的基本药物品种不得低于国家基本药物目录收载药品品种的80％；二级综合医院不得低于90％；配备使用的非目录药品应执行国家基本药物制度相关政策和规定，使用金额不得超过药品总使用金额的30％。
　　第十五条　人力资源和社会保障部门负责将基本药物目录全部纳入本省医疗保障药品报销甲类目录和新农合补偿支付目录，实行在政策规定范围内100％的报销比例；对采购过程中涉及的有关医保政策问题做出解释和认定，会同其他部门对医疗保险目录内药品的采购、合理用药情况进行监督。
　　第十六条　食品药品监管部门要强化药品企业质量安全第一责任人的责任，全面落实属地监管责任，完善企业质量保证体系，从源头把好药品质量关。
　　（一）负责对参与药品集中采购的药品生产和经营企业的资质认定；
　　（二）对中标药品质量和配送情况进行监督检查；加强药品不良反应的监测，重点加强中标的基本药物抽检力度，对省内生产企业生产的基本药物目录品种监督抽检覆盖率达到100％，保证药品质量；
　　（三）充分发挥已建立药品“供应网”和“监督网”的作用，加强城市社区和农村基本药物的质量监督；
　　（四）进一步整合药品配送资源，实施电子监管，发展现代物流，提高药品配送能力；
　　（五）依据《药品管理法》，加强药品销售票据管理，对“挂靠经营”和“走票”等违法行为进行严厉打击。
　　第十七条　工商行政管理部门依照《反不正当竞争法》、《合同法》和其他有关法律法规，负责对参加医疗机构药品网上集中采购活动的药品生产、经营企业和医疗机构履行合同的行为进行监督管理，督促严格履行合同规定的各项权利和义务；依法查处交易当事人的不正当竞争行为、合同欺诈以及其它利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为；对医疗机构及其工作人员的商业贿赂行为实施有效的监督。
　　第十八条　医疗机构必须从青海省药品集中采购平台公布的挂网药品目录中选择药品，并通过集中采购平台完成交易；优先采购医保目录内药品和国家基本药物目录内药品，并严格执行规定的药品价格；根据本单位药品采购计划及时与药品统一配送企业签订药品购销合同，按药品购销合同规定的时间与药品生产和经营企业进行结算，认真履行应承担的法律责任和义务。
　　第十九条　中标企业必须严格执行药品经营的各项法律、法规和监管条例，按照药品统一配送企业需求计划、用量及时供货，不得断货、缺货（不可抗力因素除外），保证药品统一配送企业正常运行和医疗机构用药及时有效；中标药品供应的同时，应出具合法票据，不得无故随意提高、改变中标药品价格，及时执行国家价格部门降价的相关政策规定。
　　第二十条　药品统一配送企业承担药品集中招标采购中标药品的采购、保管、配送供应等工作，要按医疗机构计划需求，积极组织中标药品进行集中配送，不得无故断货、缺货、延误临床用药，确保医疗机构用药安全、有效、及时，不得无故不予配送。
　　第二十一条　领导小组办公室对药品集中采购统一配送工作进行全程监督，医疗机构、中标企业、药品统一配送企业在经营活动中，如有违法、违规和违纪事实，经领导小组核实后，由相关职能部门根据情节轻重，依据法律、法规和规章规定给予相应处理。

　　第五章　附　　则

　　第二十二条　本《办法》由省药品集中采购领导小组办公室负责解释。
　　第二十三条　本《办法》自发布之日起执行。