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关于印发长江干线航道整治工程动态管理办法(试行)的通知

时间:2024-06-17 23:49:41 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8653
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关于印发长江干线航道整治工程动态管理办法(试行)的通知

交通运输部


关于印发长江干线航道整治工程动态管理办法(试行)的通知

交水发[2009]76号  


长江航务管理局、长江口航道管理局:
  为进一步推进长江黄金水道建设,加大建设管理力度,规范长江航道整治动态管理,提高投资效益,确保航道整治工程的顺利实施和建设效果,结合长江干线航道整治工程现状,我部组织有关单位编制了《长江干线航道整治工程动态管理办法(试行)》,现印发给你们,请遵照执行。
  有关省(区、市)在主要通航河流上实施复杂航道整治工程时,可参照执行。
  执行本动态管理办法过程中如有问题,请及时向部水运司反映。



中华人民共和国交通运输部(章)
二〇〇九年二月二十日



长江干线航道整治工程动态管理办法
(试行)


  第一条 为适应长江干线复杂航道演变剧烈的特点,抓住有利时机、快速决策,及时调整工程设计及实施方案,进一步规范航道整治动态管理行为,降低决策、工程风险,确保航道整治效果,发挥投资效益,依据《航道建设管理规定》,制定本办法。
  第二条 本办法适用于长江干线复杂航道整治工程。
  复杂航道整治工程是指在泥质、沙质、砂卵石质河床实施的,且滩槽格局复杂、冲淤变化剧烈,对航道工程整治效果影响因素复杂的长江干线航道整治工程。
  本办法不适用于单一炸礁工程。
  第三条 动态管理是指航道整治工程从初步设计批复到竣工验收期间,以批复的初步设计标准、规模、投资,以及工程动态监测分析成果为依据,针对在工程实施过程中出现超出预测变化的条件,通过调整和优化工程设计和实施方案,以确保达到整治效果的管理活动。
  第四条 动态管理坚持科学求实、程序简化、决策及时的原则。
  第五条 动态管理实行分级负责制。
  第六条 交通运输部负责对动态管理进行监督、指导,确定实施动态管理的工程项目,审批动态管理工程的重大设计变更。
  部属一级航道管理单位负责协调、解决所辖建设项目动态管理中的重大事项,审批动态管理工程的较大设计变更,并监督项目单位组织实施。
  第七条 项目单位全面负责动态管理的组织实施,主要职责是:
  (一)在编制工程初步设计文件的同时应编制完成动态管理实施方案,主要应包括项目实施动态管理监测、科研实验技术要求、主要工作要点、参建单位动态管理工作内容和要求、有关工作程序等主要动态管理工作内容;
  (二)确定动态监测和科研单位,组织实施相关监测和科研工作;
  (三)组织项目动态管理的实施。
  第八条 设计单位主要职责是:
  (一)编制监测计划,提出项目动态监测技术要求;
  (二)在收到监测成果资料7个工作日内完成分析和研究报告;
  (三)及时编制设计变更文件和工程实施调整方案;
  (四)负责动态管理效果技术总结。
  第九条 监测单位根据监测任务要求组织动态监测,在外业完成后3个工作日内提交符合监测技术要求的监测成果。
  第十条 动态管理工程设计变更的申报与审批应按以下程序执行:
  (一)重大设计变更。
  1.项目单位应及时将设计变更文件上报部属一级航道管理单位;
  2.部属一级航道管理单位应在收到设计变更文件5个工作日内完成初审,并将重大设计变更文件上报交通运输部;
  3.交通运输部应在收到重大设计变更文件后10个工作日内完成审批。
  (二)较大设计变更。
  1、项目单位应及时将设计变更文件上报部属一级航道管理单位;
  2、部属一级航道管理单位在收到较大设计变更文件10个工作日内完成审批,并报交通运输部备案。
  第十一条 实施动态管理所必需的监测、科研、试验等费用应列入工程总投资。
  第十二条 动态管理监测是指除规范要求的常规观测外,由项目单位组织实施的航道建设动态监测任务。其技术要求根据工程特点及需要确定,主要包括监测内容、范围、频率、方法等。
  第十三条 重大设计变更方案经试验研究论证。较大设计变更方案可酌情开展试验研究工作。
  第十四条 重大设计变更按照《航道建设管理规定》第二十五条执行。
  第十五条 较大设计变更包括:
  (一)整治参数调整,但不影响工程效果;
  (二)工程平面布置局部改变,但不降低建设标准;
  (三)主体建筑物结构调整,但不影响工程质量。
  第十六条 除重大设计变更和较大设计变更以外的其他设计变更由项目单位负责。
  第十七条 本办法由交通运输部负责解释。
  第十八条 本办法自发布之日起执行。




电信网间互联的法律性质与法律责任

王春晖


我国电信业在引入竞争机制后,电信市场由独家经营者垄断的局面已经打破,一个多元化竞争的电信市场结构已初步形成。然而,由于主导的电信运营商占据了本地电话业务中的绝大部分市场的份额,而且它拥有本地电话中的重要基础电信设施,互联互通的主动权掌握在其手中,这样对非主导的电信业务经营者进入电信业务市场及电信网间互联就构成了实质性的影响。新的电信运营商要想参与电信市场的竞争,必须利用主导的电信运营商的网络和其用户资源,只有这样新的电信业务经营者才能生存和发展,真正的电信市场的竞争格局才能形成。
由于我国电信立法滞后于电信业的发展,使得一些电信业务的经营对电信网间互联的法律性质和责任缺乏认识,导致违反网间互联的行为频频发生,对此,有必要就网间互联的法律性质和法律责任作一说明。
一、电信网间互联的法律性质
电信网间互联是国家为了建立电信网之间的有效通信联接,依法促使提供电信服务的经营者将他们的设备、网络、业务连接起来,使某一电信业务经营者的用户与另一电信业务经营者的用户进行通信或使用另一电信业务经营者提供的电信业务。《电信条例》专门规定了网间互联的法律制度。《条例》明确规定:主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联要求。这一规定是强制性的,不管互联一方愿不愿意,电信网间一定要实现互联。GATS“电信服务附件”也规定,每一成员方应确保按合理和非歧视原则和条件,给予其他成员方的服务提供者接入和使用公众电信传输网及其他服务。因此,无论是主导的电信业务经营者还是非主导的电信业务经营者一定要明白:互联互通的法律关系不能简单地理解为两个或者若干个电信业务经营者之间平等的通信市场主体之间的法律关系,而是国家凭借公权力对互联互通进行干预的法律关系。互联互通是主导的电信业务经营者的法定义务,应不折不扣地履行。在具体执行中,作为通信行政相对方的电信业务经营者必须做到:
(一)遵守网间互联的法律制度。国家法律、法规对电信网间互联的调整所形成的网间互通法律制度,通信管理相对方必须遵守。否则,管理相对方将受到通信行政主管机关的处罚;
(二)服从通信行政命令。通信行政主管机关的有关互联互通的管理意志通过各种行政命令表现出来,各电信经营者均必须服从。即使有些行政命令不当,在通过法律程序改变或撤销之前,任何通信相对方都不得拒不执行;
(三)协助互联互通的行政管制。协助互联互通的行政管制是通信相对方的权利,也是通信相对方的义务。因为通信行政主体从事国家通信行政活动事关社会和国家的利益,通信行政相对方必须予以配合,这是法律赋予通信行政相对方的法定义务。
二、电信网间互联中的法律责任
法律责任是指由于违法行为而应当承担的法律后果。通信管理相对人如果不执行有关互联互通的法律义务,或者作出了法律、法规所禁止的行为,就具备了违法行为的构成条件,必须承担这种违法行为所引起的法律后果。如果这种违法行为已达到了非常严重的状态,有关责任人将承担刑事责任。国家对人为制造网间互联障碍的当事人必须依法给予严惩,否则不足以震慑破坏网间互联的责任人。按照违法性质和程度的不同,互联互通中的法律责任可分为行政责任、民事责任和刑事责任。
(一)关于网间互联中的行政责任
网间互联中的行政责任,是指实施了网间互联法律、法规或规章所禁止的行为而引起的行政上必须承担的法律后果。根据现行的有关网间互联的法规和规章,互联互通中的行政责任主要有:
1、罚款。这是通信行政主管机关强迫违反网间互联规定的违法行为人缴纳一定数额的货币的处罚。
2、责令改正。指通信行政主管机关在实施行政处罚时,以行政命令的形式责令违反网间互联的当事人停止违法行为。
3、责令停业整顿。指通信行政主管机关责令违反网间互联的当事方停止生产和经营活动,从而限制违法行为人生产经营能力的一种处罚。
《电信条例》第七十三条规定:违反本条例规定,有下例行为之一的,由国务院信息主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正,处5万元以上,50万元以下罚款;情节严重的责令停业整顿:
(1)拒绝其他电信业务经营者提出的互联互通要求;
(2)拒不执行国家信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依法作出的互联互通决定的;
(3)向其他电信业务经营者提供网间互联的服务质量低于本网及其子公司或者分支机构的。
由此可见,我国现有的互联互通中行政相对方的行政责任的法律后果,只有行为罚和财产罚,没有设置人身罚和申诫罚。而且,行为罚中的“责令停业整顿”实质上是一种虚设,实践中不可能实施。
4、行政处分。行政处分主要是针对通信管理机构的公务员因玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊尚不构成犯罪的一种制裁。行政处分的种类有七种,即:警告、记过、记大过、降职、撤职、留用察看、开除。
(二)网间互联中的民事责任
互联互通中的民事责任,是指互联双方作为民事主体,在违反了民事义务(主要是合同义务)时所应承担的法律责任。这是实施违法行为必须引起的法律后果,也是民事法律对违法者的一种制裁。 应该指出:我国《电信条例》所调整的法律关系不仅限于行政法律关系,也调整电信服务过程中当事方的民事法律关系。互联互通中的民事责任主要有以下三个特征:
1、主要是财产责任。民事法律关系是以财产关系为主要内容的法律关系。因此,违反民事义务,侵犯民事权利的责任主要是财产责任。例如,主导的电信业务经营者提供的网间通信质量低于其网络内部同类业务的通信质量,给其他的电信业务经营者造成直接经济损失的,应当予以经济赔偿。受损害的一方可以依法提起民事诉讼,寻求司法救济。
2、违反网间互联一方的当事人不仅侵犯了另一方当事人的利益,也同时侵犯了电信用户的利益。例如,制造互联互通中“通而不畅”的一方当事人,不仅侵犯了另一电信经营者的权益,更主要的是损害了另一电信经营者用户的权益。因此,制造“通而不畅”的当事方不但要向另一受损害的电信经营者承担民事责任,还应向该电信业务经营者的用户承担民事责任。
3、网间互通中的民事责任可以由法律直接规定也可以由当事人协商决定。民事责任有法律直接规定的,也有当事人自行约定的。在双方签订的互联协议中,当事方在明确了互联工程进度时间表、互通的业务、互联技术方案,与互联有关的设备配置、互联费用的分摊、互联后的网络管理以及网间结算等实体和程序性内容之后,必须明确约定违反互联协议的责任方应承担的违约责任。对于互联协议中的当事方来讲,不履行或不适当履行互联协议的直接法律后果就是承担违约责任。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。依合同法规定,互联一方不履行或者不适当履行互联协议所应承担违约责任主要包括:继续履行和赔偿损失。互联协议与一般的民事协议不同,违约一方对互联协议的继续履行是依国家强制力为保障的,不论违约方是否愿意,其继续履行互联协议的义务是强制的。关于违反互联协议的违约方所承担的违约赔偿责任主要有:a、主导的电信业务经营者拒绝向非主导的电信业务经营者提供与互联有关的网络功能的信息,以及与互联有关的管道(孔)、杆路、线缆引入口及槽道、光缆(纤)、带宽、电路等通信设施使用信息的;b、主导的电信业务经营者对非主导的电信网网间互联、互联传输线路必须经由主导的电信业务经营者的通道、杆路、线缆引入口及槽道等通信设施时,主导的电信业务经营者不予配合提供使用,或附加任何不合理条件的;c、电信业务的经营者无故拖延互联时间的;d、电信业务的经营者违反信息产业部制定的相关网间互联要求规范和技术规定的;e、电信业务的经营者不按互联协议规定的结算周期进行网间结算,无故拖延向对方结算费用的;f、主导的电信经营者未与对方协商单方面变更互联点的;g、当网间通信质量不符合要求时,电信经营者对网间路由组织、中继电路、信令方式、局数据、软件版本的调整不予配合的;h、当互联一方发现网间通信障碍时,通知对方协助处理通信障碍,对方不予配合的。按照《公用电信网间互联管理规定》的规定,有以上情形给其他的电信经营者造成直接损失的,应予以经济赔偿。笔者认为,从公平和等价交换原则来看,当互联一方不履行互联协议规定的义务或者履行协议义务不符合约定时,给对方造成损失的,损失赔偿额应相当于违约所造成的损失,这个损失应包括协议履行后可以获得的利益。
在实践中,互联双方在签订互联协议时,都回避对违约责任的约定,这是极不正常的。事实上,违约责任制度是作为保障互联协议全面履行的一种重要措施,在互联协议中应居于一个十分重要的地位,互联当事方一定要给予高度的重视。
(三)网间互联中的刑事责任
刑事责任是指行为人实施了刑事法律所禁止的行为,依照刑事法律规定所必须承担的法律后果。刑事责任是严格的行为人个人责任,是最严厉的一种法律责任。纵观近几年发生的互联互通中的恶性事件,有些事件已经不是行政法律或民事法律调整的范畴了,例如有些地区的电信业务经营者以拦截过网呼叫、擅自封闭局向等手段人为地中断电信网间通信,有些地区的电信经营者竟然用刀或锯,截断对方正在使用中的通信电(光)缆。这些无视国家法律、法规的行为,严重地扰乱了电信市场秩序,产生了严重的社会危害性,侵犯了不特定多数人的权利。为了严厉打击人为中断电信网间互联的恶性行为,对于已触犯刑事法律,构成犯罪的,必须移交司法机关依法追究其刑事责任。在具体操作时,可依照《刑法》120条、124条以及《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第一条第三款的有关规定执行。
当然,确定人为中断电信网间通信的行为是否构成犯罪,应首先考虑该行为的社会危害性及其程度,同时应认真研究该行为成立犯罪所应具备的一切客观条件和主观条件。例如,依照刑法第124条及刑法总则的有关规定,成立破坏电信设施罪应具备以下条件:(1)犯罪的主体是一般主体,凡已满16周岁,具有辩认控制能力的人,均能成为本罪的主体;(2)客观上破坏或损坏了正在使用中的公用电信设施,如用刀割断在使用中的通信电缆,给社会和不特定的人的生活带来危害,甚至产生严重后果;(3)主观上可以是故意也可以是过失。只要是行为人明知自己的行为会破坏公用电信设施,且造成通信阻断,并且希望或放任这种结果发生的,就能构成破坏电信设施罪;如果行为人应当预见到自己的行为可能会使公用电信设施受到损坏,由于疏忽大意而没有预见,或者已经预见,但轻信能够避免,则构成了过失损坏公用电信设施罪;(4)破坏通信设施的行为危害了公共安全。以上几个条件综合在一起,就构成了破坏电信设施罪。
在理解网间互联法律责任时,有一点必须明确:在网间互联法律责任系统中,由违反法定或约定义务所引起的法律责任应占主导地位,而不以违法或违约为前提的其他法律责任则居于从属地位。这是因为违反法定或约定义务所引起的法律责任其存在的范围更广泛,其社会功能也更为重要。


  内容提要: 《法国民法典》中存在一个特殊的合同—和解(transaction)合同,即“当事人通过相互让步解决或预防争议的有名合同”。鉴于其标的的特殊性—争议或纠纷,法律赋予和解合同终极的既判力。和解合同呈现出合同起源和裁判效力的混合性质。一方面,它在救济途径上不同于生效裁判,采取合同无效救济途径,并非诉讼上的再审程序;另一方面,它在合同无效事由的追究上,体现出与一般合同的特殊性。和解合同随着ADR的推广从民法典领域进入纠纷解决领域:当事人一方可以向法院提出申请,要求法官直接赋予和解合同执行效力。此程序正好与我国新确立的诉外调解协议的司法确认程序相似;因此,通过与法国和解合同的比较法研究,可以寻求完善我国诉外调解协议的司法确认程序之借鉴经验。

  《法国民法典》第2044条至第2058条规定了一个特殊的有名合同—和解(transaction)合同。[1]它的特殊源于其标的—已产生的争议(contestation)或潜在的、可能产生的争议。根据《法国民法典》第2044条,和解合同是指“当事人用以解决已发生的争议或预防争议发生而缔结的合同”。和解合同的历史非常悠久,可以追溯到古罗马时代的《查士丁尼法典》和《学说汇纂》。14世纪的著名评论法学家巴尔托勒(Bartole)宣称:“和解是所有合同中最有用的种类之一。”1804年《法国民法典》的编纂者之一佩阿马卢(Préameneu)声称“和解将是解决争议的最巧妙手段”。从其属性和标的的性质来看,和解合同处于“程序法和实体法交叉的十字路口”。[2]由于和解合同纳入民法典的规定中,法国诉讼法学界长期以来忽略了对它的研究;这种现象直到法国ADR的发展才得到改变。和解合同作为友好解决争议的一种和平手段,正式纳入法国ADR的重点研究对象之一。“和解合同已经从民法中的‘小合同’演变为涉足广泛领域的一种争议解决的和平手段。”[3]为鼓励和解合同的适用,1998年第1163号法律规定:“当和解交易失败后进入诉讼程序,对在和解交易中提供法律援助的律师应当支付报酬。”法律援助的范围推广到和解合同的签订中。随着法国私法学家的论述深入和判例的逐渐补充,和解合同的内容有了新的扩充。最明显的特征就是增设了“相互让步”(concessions réciproques)作为和解合同的生效条件。因此,和解合同应是“当事人通过相互让步解决或预防争议的有名合同”。

  2002年,我国最高人民法院发布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条规定:“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除调解协议。”此条已落实到2010年颁布的《人民调解法》第31条规定:“经人民调解委员会调解达成的调解协议,具有法律约束力,当事人应当按照约定履行。” 2009年最高人民法院发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾争议解决机制的若干意见》将合同性质的界定推广到行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织对民事争议调解后达成的具有民事权利义务内容的协议。可以说,此处的“具有民事权利义务内容”与法国和解合同中的“相互让步”有着异曲同工之处。同时,我国的法律最近也确立了对此类调解协议的司法确认程序,特别是最高人民法院2011年发布的《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》对于该程序作了比较详细的规定。然而,我国确立的司法确认程序中存在许多未决问题,如司法确认程序的法律性质、受理范围、案件管辖、申请方式、条件和期限、审查范围、审理规程、调解协议内容的调整、司法文书形式、撤回申请与程序转换、确认错误的救济。[4]

  鉴于和解合同标的的特殊性,法国法律和判例对于该合同的生效条件、法律效力、无效事由、与法官的关系上有着特殊的规定。这些特殊规定的目的只有一个,就是小心保护当事人合意的真正落实。我国法律将诉外调解协议的性质定义为民事合同可谓一大进步;然而,关于这种特殊合同的具体实施,学者们的探讨则比较少。我们试图通过对《法国民法典》中和解合同适用的研究寻求可以借鉴的经验。

  一、和解合同的生效条件

  根据1995年2月6日关于发展和解合同以求友好解决争议的通告,和解合同生效的条件包括:当事人应当具备和解的能力;和解的标的应当是合法的;和解的目的在于预防或解决实在的争议;当事人之间同意作出相互的让步。虽然《法国民法典》第2044条第2款规定“和解合同应当以书面形式签订”;但是,根据法国的有关判例和学术界的论述,书面形式不是和解合同生效的条件,而只是一种有利的证明方式。[5]

  (一)当事人应当具备和解的能力

  《法国民法典》第2045条规定:“为进行和解,必须具备处理其涉及标的的能力。”和解是一种涉及对权利的处理行为,所以它要求当事人必须具备相应的行为能力。如此,已解除监护的未成年人自然享有和解的能力。对于受监护的未成年人或受监护的成年人,他们的和解行为需要得到监护法官(juge des tutelles)的同意;监护人可以在获得家庭委员会(conseil de famille)或监护法官的同意下代表未成年人进行和解。对于财产受管理的成年人,他可以在财产管理者或监护法官的同意下进行和解。受司法监管的成年人可以进行和解,但是其签订的和解合同可以因损失的原因而撤销。当然,当事人也可以把和解权授予其他人行使。例如,在司法破产管理程序中,债务人可以单独或在法官委任的管理者的帮助下进行和解;在司法破产清算程序中,得到法官授权的清算人,在传唤债务人后,可以与债权人就相关的争议进行和解。于是,在审查和解合同时,合同签订人是否具备和解权是关键。

  (二)和解的标的应当是合法的

  与其他合同一样,和解合同的标的必须为可交易的事物,并且必须遵守公序良俗的有关规定。法国判例规定,和解合同通常只能处理已产生的权利(droits acquis),而不包括未来的权利(droits futures )。例如,当事人只能就已确定的抚养费数额,而不能就将来抚养义务产生的数额进行和解。[6]和解合同确定的抚养费数额可以根据事后相关因素的变化增加或减少;相反,有关禁止增加或减少抚养费的规定则是违背公共秩序,将导致和解合同的无效。交通事故的受害人与保险人或肇事者可以就将来发生的后果(即使是不可预知的)进行和解;但是,任何一方可以在和解合同签订后15日内自由选择撤销该合同;而且,受害人在10年内保留一项权利,可以要求加害人对伤害的恶化要求补充赔偿。这些判例所表明的中心意图就是避免当事人在“不明白”的情形下作出权利的妥协和让步。纠纷解决时,当事人对于未来的权利暂时没有清晰的概念,他们可能出于某种不得已的考虑,或者对自己权利所面临的形势并不清晰的情况下就作出选择;如此,这样的选择本身是不明智的,违背了意思自治原则。

  和解合同的范围自身就是一个公共秩序性质的问题。在商事领域中,和解合同的范围比较宽广,几乎不受限制,除非有特别规定。然而,在民事领域中,和解合同的范围受到的限制比较多。[7]例如,禁止就涉及身份权的事项(亲子关系、离婚或同居关系的解除、国籍)进行和解,但是因身份权产生的金钱方面的利益除外。下列情形下涉及家庭财产处理的和解合同无效:侵犯继承保留份额的;在法律禁止的范围之内试图替代委托遗赠的受益人的;掩盖因无能力接受捐赠的绝对无效事由;试图使因形式欠缺而归之无效的赠与生效的;涉及法律禁止的关于未来遗产分割的协议。在债权和物权方面,和解合同在下列情形下处于无效:以赌博债务为标的的;标的在于约定公务员职位转让的价格的;提前放弃追究他人责任的诉权的;要求受害人的损害赔偿必须在和解签订之日评估的,等等。在社会法(droit social)领域中(包括劳动法、租约法、保险法、消费法),鉴于当事人力量的不平等,判例对于和解合同的适用给予更多的关注,目的在于保护弱势群体的利益。以劳动法为例,劳动者一方只能就他被解雇后的后果进行和解;因此,劳资双方的和解合同只能在劳动合同终止之后或者劳动者收到解雇信之后签订,之前签订的和解合同将因违反公共秩序导致绝对无效。和解合同的适用范围由于法官对公共秩序原则的解释过于宽泛而显得有些狭窄;因此,其适用范围中的公共秩序原则到底应如何界定,也是那些致力于推广和解的学者们讨论的一个重点。

  (三)和解的目的在于预防或解决实在的争议

  与古罗马法不同,《法国民法典》中的和解合同,不仅用于解决争议,而且被当事人用以消除他们法律关系中的不确定因素(即使还没有出现任何实质性的争议)。这种扩张后的争议范围广泛被罗马一日耳曼法系国家采用。那么,如何判断当事人签订的和解合同是以争议的存在而展开的?这个问题在司法程序中的和解容易得到解决。在司法程序启动之后,当事人之间的争议已经现实地呈现出来,和解的标的自然容易判断。司法程序外进行的和解需根据法律事实和法律行为区别对待。关于法律事实,如被害人和肇事人或保险人之间就伤害事实所产生的分歧即“争议”。关于法律行为,需要考虑和解合同介入的时间。例如,在买卖合同的谈判过程中,双方就合同标的的有关事项(如价格)存在分歧,这种分歧不能定为“争议”;因为这时合同未签订,没有产生任何权利,也不能产生任何诉讼(先合同义务除外)。如果双方最后就此达成协议,此协议并非和解合同,而是买卖合同。如果在合同的执行过程中,双方的矛盾意见就有可能产生一个真正的争议,成为和解合同的标的。

  (四)当事人之间同意作出相互的让步

  关于此项条件,《法国民法典》没有规定。当时的民法典制定者之一普提也(Potier)采纳了杜马(Domat)的观点:“我们可以进行和解,不需要给予什么,也不需要承诺什么”。[8]由此,当事人在和解中不需要进行任何让步,而只是接受也可以。然而,“和解的基础,不是探索理想的正义,而是利益会合的安排。”[9]实践中关于和解的法律都要求:“如果没有任何给予、抑制、承诺,和解不可能发生。”所以,第四项条件可以说是民法典立法者的一个疏漏。于是,随后的判例和学术讨论将该项条件补充到和解合同中。

  然而,如何定义“相互让步”?法国判例一直未给予明确的界定,而是留给法官根据案件的具体情况进行评断。最高法院通常只是进行形式上的审查,不会具体衡量个案中当事人相互作出让步的客观相等性;但是“微不足道”的让步(concession dérisoire)将视为“相互让步”的缺失,成为撤销和解合同的条件。[10]1995年2月6日关于和解合同的通告中明确说明:“当事人之间相互作出的让步无须在规模上对等化,但是它们必须具有最起码的可靠性。只有一方单方面做出的对所有事项的让步,将视为相互让步的缺失。然而,最高法院并不对相互让步的事实进行详细的审查。当没有明显的不平等揭示互相让步的缺失时,和解合同的效力将不会被质疑。不过,行政法官的地位比较严格,因为行政机构从来都不被允许赔偿他不应给付的数额。”在社会法方面,判例特别关注有利于劳动者一方的平衡。所以,它侧重于评估雇主一方的让步的实质性。也就是说,偏向于作出对劳动者的有利解释。

  法国法院对和解合同中“相互让步”的界定体现了他们面对和解合同适用的一种犹豫:一方面,他们清楚知道法官对和解合同不宜干预太多,因为和解合同毕竟是当事人合意的结果,如果干预过多,则是以法官恣意取代当事人合意;另一方面,他们也明白现实中当事人的力量不平等是会导致不公平协议的产生,在合同领域就是如此,绝对的契约自由是不可靠的,法官的介入也是必需的。如此,法官的介入到底应持什么样的尺度?法国最高法院试图给予它的法官们一个指导原则,即注意相互让步是否存在非常明显的不平等现象,即一方作出了重要的让步,而另一方仅仅存在“微不足道”的让步。一般人的做法是希望自己在作出让步时,对方能作出对等的让步;即使不是完全对等的,最起码两者的对价相比较不能悬殊太大;一旦悬殊过大时,任何人都可以合理怀疑这种让步是非真实的、并非当事人自由意思的表示,应当是受到某种因素的干扰而作出的不得已行为。所以,法国最高法院允许法官在当事人的申请下对此类情形实施干预,否认该合同定义为和解合同的性质。

   二、和解合同的法律效力

  “相互让步”不是和解合同的成立条件,而只是一个资格条件。因此“相互让步”的欠缺只不过是使合同丧失成为和解合同的特征,但仍保留其作为一般合同的特征。这时就涉及和解合同与一般合同的一个重要区别,即两者的法律效力不同。当事人为什么要就争议作出相互的让步成立和解合同;此举就是在于追求法律规定的和解合同的特殊效力。从合同效力的引申来看,和解合同具有合同的强制效力。当事人应当遵守他们之间签订的和解合同;否则,他们将承担合同约定的相关义务。然而,标的的特殊性决定其效力不同于一般合同。根据《法国民法典》第2052条规定,和解合同在当事人之间产生终极的既判力(1’autorité de la chose jugee en dernier ressort)。根据既判力的理论,对于和解合同处理的争议标的,法官将没有权力再予以处理。法官权力受限制的前提是:同一标的、同一原因、同一当事人。和解结束纠纷时便排除当事人就和解标的的起诉权。如果一方当事人通过司法途径反对和解的既判力,她将面对依据既判力抗辩的同样条件和特征提出的和解抗辩(exception de transaction)。和解抗辩在任何情形下可导致诉讼的不予受理(fin de non-recevoir)。

  有学者如此解释《法国民法典》为什么对和解合同使用“既判力”的字眼:民法典第2052条对于和解合同效力的规定,不是来自纠纷事实的真实,而是来自当事人约定不求助于诉讼的合同义务所产生的强制力;该条意味着当事人之间可以最终确定他们各自权利的状况,这种“确定”相当于裁判的效力,所以立法者采取“既判力”的说法。[11]和解合同的效力本质源于合同效力,即双方当事人接受合同义务产生的约束力,并非如判决中“法律事实”产生的效力;如此,和解合同的既判力显然与判决的既判力从根源上是不同的。于是,其他法国学者对于民法典采取的和解合同“既判力”说法提出各种质疑,认为此说法不准确,容易在司法裁判依附的真实推定和既判力抗辩产生的遵守技术方面导致混乱。[12]他们提出:首先,“终极”(dernier ressort)一词的使用不恰当,因为从字面上看,意味着和解只能依据向最高法院申请再审程序(pourvoi en cassation)提起,而事实上是和解只能依据针对合同无效的有关法律途径启动。其次,此处的“既判力”也不等同于司法判决的既判力的传统概念,只包含后者的部分解释。根据相关判例,和解的既判力不能由法官依职权主动提出,只能由一方当事人在第一审程序或上诉程序中提出;也不能在最高法院启动的再审程序中提出。而且,“当事人之间的和解协议不能阻碍欧盟成员国对当事人就该纠纷作出的判决的效力”。[13]根据欧盟法的规定,和解合同在欧盟成员国法院的承认中只具有等同于认证文书的效力。有鉴于此,有学者提出将第2052条中的“终极的既判力”改为“协商事项的效力”或“合同的协商效力”(l’ autorite de lachose convenue ou contractee),以从字面上直接区别于法院裁判的既判力效力。[14]和解合同的取得介于合同法和程序法之间的特殊效力;基于此效力,和解合同呈现出一种混合性质—“起源上的合同性质,效力上的裁判性质”。[15]

  三、和解合同的无效事由

  和解并非司法裁判行为,只是具有某些裁判行为的属性。和解的特殊效力未改变其合同本质;因此,在和解合同的救济途径上,不是采用适用生效裁判的申请再审救济途径,而是和其他合同一样,采用合同无效救济途径。考虑到和解合同的标的特殊性,导致其合同无效的原因—意思表示的瑕疵,与一般合同无效的理由有所区别:承认因欺诈(dol)或胁迫(violence)引起的瑕疵,排除就损失(lesion)请求的撤销,改革因错误(erreur)引起的瑕疵。

  首先,《法国民法典》第2052条规定:法律上的错误(erreur de droit)和损失不能导致和解合同的无效。和解是一种特殊的行为,即当事人自己替代法官,避开严格适用法律,自己确定调整法律形势的规则。他们只有在很清楚自己将要放弃什么的情形下才能被认定为有能力这么做。另外,他们有足够的手段去获取法律的信息。因此,如果当事人自己事先仔细了解法律,法律上的错误便是不可能的;如果当事人没有仔细查询法律,产生的法律上错误则是不可原谅的。而且,排除法律上的错误契合和解合同的风险特征。根据其标的,和解是一种风险(aleatoire)合同或对等(commutatif )合同。在和解中,当事人主动放弃普通的权利主张和对纠纷的裁判认知;如果允许他们以对客观法律的无知要求撤销法律的适用,这是很荒谬的、不符合逻辑的。[16]至于损失的排除,则是因为在和解中当事人的意愿确定之前一切都是不确定的,权利也是不确定的,所以我们不能确定在什么样情形下当事人减少自己的权利主张或弃权是合适的。

  其次,《法国民法典》第2053条规定:欺诈、胁迫、事实的错误(erreur defait )导致和解合同的无效。法国判例对此的解释比较宽松,以便有利于受害一方举证,避免不公平协议的产生。例如,由于实践中肉体上的胁迫很少见,通常为精神上的胁迫,判例将威胁采取法律途径的行为或利用事故受害人或职工的困难处境的乘人之危行为解释为胁迫行为。威胁提起刑事起诉或民事诉讼,通常属于一种合法的胁迫(violence légitime );一方以提起司法救济途径威胁对方进行和解,判例通常是承认这种威胁行为的合法性,不会因此宣称合同无效。然而,如果当这种威胁手段带来的结果远远超过该方当事人本应获得的利益,这种“过度的优势”(avantages excessifs)将使胁迫的合法性丢失,从而成为宣告合同无效的法定事由。此外,经济上的强制(contrainte économique)也构成胁迫。德巴日(Deparis)先生是一位汽车修理工,他的工作车间遭受一场意外的大火。他和保险公司达成和解合同,保险公司支付667,382法郎的赔偿金额,分两次支付。之后,他向大审法院起诉,要求保险公司给予高于1,000,000法郎的赔偿金额。他声称自己因为当时的财政形势非常困难,迫于此答应和保险公司签订了和解合同。上诉法院认定经济上的强制属于“损失”,不能成为合同无效的事由。然而,最高法院将经济上的强制认定为“胁迫”,可以成为和解合同无效的事由。“和解可以因胁迫而撤销,经济上的强制属于胁迫,而非损失。”[17]

  事实的错误包括当事人认定的错误,争议标的的错误,和解标的权利性质的认定错误。对和解标的权利的范围或重要性的错误认识,即合同当事人对损失的程度或数额评估错误,不属于事实的错误,不能以此要求撤销和解合同。实践中,一个错误是定为法律错误还是事实错误,没有彻底明晰的界限。法国法院则利用这种模糊,根据不同情形具体诠释,控制对和解合同的审查。例如,关于外国法律内容认识的错误属于法律上的错误,不能构成撤销和解的理由;尽管外国法的内容通常被认为是事实问题。关于国籍的错误也为法律的错误,不能导致和解的撤销;尽管这个错误对继承方面的主观权利(droits subjectifs)的范围构成影响。然而,对于保险人和被投保人、职工和雇主之间的关系,判例倾向于扩大事实错误认定的范围,以保护弱者一方的利益。因此,立法者即便将和解合同无效的事由限制在欺诈、胁迫、事实的错误这几个方面,法官却可以通过对这些事由采取或宽或紧的解释,控制法官介入和解合同的范围;实践中的法官多半采取一种宽泛的解释,如此看出法官对和解这种纠纷解决方式适用的犹豫,他们总是担心当事人由于力量的不平等而产生违背自己意愿的行为产生。这也是调解等诉外协商解决方式在法国推广难以成功的一个重要原因。