缺乏以行为方式作出承诺的著作权许可使用合同是否成立？
——西安选调笔试纪实二
作者：宋飞
最近作为唯一的一名政法系统以外的人员参加了西安市灞桥区法检面向全国公开选调笔试，有几道试题让我印象深刻，现将其中的一道案例题介绍如下：
“某作者的文章被一报社免费转载。作者知道后，向该报社索要样刊、转载文章的勘误证明及稿酬。报社迟迟未作出回应。该作者遂起诉到法院。报社在出庭应诉时答辩称，该作者已要求索要样刊、转载文章的勘误证明，应视为同意该报社免费转载，著作权许可使用合同成立。
请你结合民法和著作权法加以分析，该报社的说法是否正确？为什么？“
由于通过司法考试之后，已经有三年没有系统看过民法和著作权法了。加之按照级别管辖，以前呆过的市辖区法院并不直接受理知识产权案件。在考场作答时，我只想到了民法和合同法的无权代理事后追认制度。故作如下回答：
对于报社在出庭应诉时答辩称，该作者已要求索要样刊、转载文章的勘误证明及稿酬，应视为同意该报社免费转载，著作权许可使用合同成立。报社提出的这个问题，在《著作权法》上是找不到任何法律规定的，但是作为一名法官，不能以法无明文规定而对此类案件拒绝审判。根据《民法通则》第六十六条第一款：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《合同法》第四十八条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”结合本案案情，该作者的文章被报社免费转载。作者知道后，向该报社索要样刊、转载文章的勘误证明及稿酬，应该可以参照适用《民法》和《合同法》中关于无权代理事后追认的规定，即视为同意该报社免费转载，著作权许可使用合同成立。
笔试成绩出来后，落榜的我发现自己的思维逻辑与一名真正的审判员确实还存在不小的差距，于是重新翻看《著作权法》、《著作权法实施条例》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规和司法解释，终于发现这个题目在回答上是完全可以依据著作权相关法律知识作出的。以下是我经过多天请教同仁和查看法条后整理出来的新回答：
1、关于作者索要样刊、转载文章的勘误证明的行为如何认定？经过新一轮的著作权法“洗脑”，我认为，《著作权法》第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；……”《著作权法》第三十四条第二款又规定：”报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。”对于转载，《著作权法》第三十三条第二款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。“《著作权法实施条例》第三十条又规定：“著作权人依照著作权法第三十三条第二款声明不得转载、摘编其作品的，应当在报纸、期刊刊登该作品时附带声明。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条进一步规定：“著作权法第三十二条（即现著作权法第三十三条）第二款规定的转载，是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。”作者向转载文章的报社或者期刊杂志社索要样刊和勘误证明，是为了确保自己的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权不受侵犯，是在捍卫自己的著作人身权！作者索要样刊、转载文章的勘误证明的行为不能认为作者同意免费无偿使用。作者的这种行为，不能认为是对报社未经其同意免费转载其文章的无权代理行为的事后追认。即便是作者同意使用，使用权与获得报酬权也是两个不同的概念，同意使用不等于同意无偿使用。
2、关于作者索要稿酬的行为如何认定？根据《著作权法》第二十二条的规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。 前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”符合上述有关合理使用情形的规定，才可以不经作者许可，也不用支付稿酬，但仍要指明作者姓名、作品名称，且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。根据题目所给出的信息，我看不出来该作者写的是关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，也看不出符合其他不需要支付稿酬的若干情形。对于转载，前引的《著作权法》第三十三条第二款已明文规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。“因此，我认为该作者索要稿酬，于法有据。
3、关于作者已要求索要样刊、转载文章的勘误证明，是否应视为同意该报社免费转载，著作权许可使用合同成立？对于著作权许可使用合同，《著作权法》第二十四条是这样规定的：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。 许可使用合同包括下列主要内容：（一）许可使用的权利种类；（二）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；（三）许可使用的地域范围、期间；（四）付酬标准和办法；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容。”《著作权法实施条例》第三十二条又额外规定：“同著作权人订立合同或者取得许可使用其作品，应当采取书面形式，但是报社、杂志社刊登作品除外。”结合本案可知，该作者与报社、期刊杂志社不存在签订有关著作权许可使用的书面合同问题。那么没有书面形式，如何认定作者与报社、期刊杂志社之间的著作权许可使用合同成立呢？对此，《著作权法》、《著作权法实施条例》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规和司法解释均没有作出文字规定。本案中存在的这个问题，对一名法官而言，是不能以法无明文规定而对此类案件拒绝审判的。与著作权许可使用合同相近的一个法律制度是著作权转让合同，对此，《著作权法》第二十五条规定得很详细：“转让本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利（即著作财产权），应当订立书面合同。 权利转让合同包括下列主要内容：（一）作品的名称；（二）转让的权利种类、地域范围；（三）转让价金；（四）交付转让价金的日期和方式；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条则进一步规定：“著作权转让合同未采取书面形式的，人民法院依据合同法第三十六条、第三十七条的规定审查合同是否成立。”根据《合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。“第三十七条：”采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。“合同法这一规定的法理何在？记得我在华中科技大学的合同法老师张定军是这样解释的，合同成立除了《合同法》第十三条中所描述的“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”这一传统模式之外，还包括其他方式。意思实现便是成立合同的其他方式中的一种。意思实现（又称“承诺自作出行为生效”，见陈小君主编，《合同法学》，中国政法大学出版社2002年1月修订版）指依照商业惯例或交易的性质，承诺无须通知的要约，或要约人预先声明承诺无须通知的要约，其相对人在相当时期内有可推断其承诺意思的客观事实时，合同成立。显然，口头著作权转让合同的成立法则借鉴了《合同法》所认可的“以行为方式作出承诺可以认定合同成立”这一形式。那么，基于民事法律制度允许类推解释的考虑，如果我们在审理本案中，大胆地参照著作权转让合同的这种“以行为方式作出承诺可以认定合同成立”的相关规定以弥补法律漏洞，就不难得出如下结论：本案中，作者的文章被报社免费转载。作者知道后，向该报社索要样刊、转载文章的勘误证明及稿酬。报社如果作出回应，寄送样刊、转载文章的勘误证明和稿酬，则著作权许可使用合同才算成立。如果报社这一方如题目中所述，迟迟不作出回应未履行上述义务，根据合同法的上述规定，则视为著作权许可使用合同不能成立。故综上所述，我认为报社的上述说法，实际上就是认定缺乏以行为方式作出承诺的著作权许可使用合同是成立的，通过以上分析，我们不难看出这一观点于法无据，是不正确的。
4、关于著作权许可使用合同中的专有使用权的问题。本来，根据《著作权法实施条例》第三十三条：“除著作权法另有规定外，合同中未明确约定授予专有使用权的，使用者仅取得非专有使用权。“《著作权法实施条例》第三十五条：” 取得某项专有使用权的使用者，有权排除著作权人在内的一切他人以同样的方式使用作品，如果许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可，合同另有约定的除外。“但考虑到题目中并没有提及该作者与之间有偿刊登自己文章的传媒是否有此约定，故不再作赘述！
以上理解，是否正确，欢迎各位法律同仁予以指正！
作者简介:宋飞，1980年12月11日生，毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。
转发省交通厅关于印发《浙江省公路水运工程质量举报处理暂行规定》的通知
浙江省杭州市交通局
转发省交通厅关于印发《浙江省公路水运工程质量举报处理暂行规定》的通知
杭交办〔2007〕97号
各区、县（市）交通局，市公路局、港航局、高管局、交通质安局：
现将省交通厅《关于印发〈浙江省公路水运工程质量举报处理暂行规定〉的通知》（浙交〔2007〕155号）转发给你们，请认真执行。
二〇〇七年六月十三日
浙江省交通厅文件
浙交〔2007〕155号
关于印发《浙江省公路水运工程质量举报处理暂行规定》的通知
各市交通局（委）：
为进一步加强我省公路水运工程质量举报查处工作，维护工程建设各方的合法权益，确保工程建设质量，厅制定了《浙江省公路水运工程质量举报处理暂行规定》，现印发给你们，请认真贯彻执行。
二○○七年六月五日
浙江省公路水运工程质量举报处理暂行规定
第一章 总 则
第一条 为强化公路水运工程质量举报处理工作，维护工程建设各方当事人的合法权益，确保工程建设质量，依据国务院《建设工程质量管理条例》和交通部《公路建设监督管理办法》等有关法规、规章，制定本规定。
第二条 本规定中所称的质量举报，是指公民、法人和其他组织通过书信、电话、电子邮件或来访等形式，检举、反映公路水运工程在建设期间工程实体存在的质量缺陷活动。
公路水运工程质量事故的调查处理按省厅有关规定执行。
第三条 省交通厅负责全省公路水运工程质量举报的监督管理和高速公路、国道及大型水运工程质量举报的处理。各市交通局委负责本行政区域内公路水运工程质量举报的监督管理和省道及以下公路工程、其它水运工程的质量举报处理。
质量举报处理具体工作由省、市交通主管部门所属的工程质量监督机构（以下简称受理机构）实施。
第四条 工程质量举报的受理应当遵循公正、高效、便民的原则。
第五条 各级交通主管部门、受理机构应向社会公开质量举报电话及办公地址。
各公路水运建设项目应在施工现场醒目处设立告示牌，向社会公布质量举报受理机构名称及质量举报电话。
第二章 质量举报的受理
第六条 受理机构在接到各类质量举报案件时，按下列程序进行受理，并填写《质量举报受理记录单》。
一举报人采用信函、传真、电子邮件等方式书面举报的，受理人员应仔细核查举报材料所举报的工程名称、地点、部位、指认的质量缺陷及相关证据等情况是否具体详细。
二举报人采用电话举报的，接听人员首先要开启电话录音功能，并告之举报须知。在详细了解举报工程名称、地点、部位、指认的质量缺陷和相关证据及举报人联系方式等情况后，告知举报人本单位质量举报受理的传真号码、通讯地址等，请举报人提供书面举报材料。内容包括：
1.举报人的姓名、身份证明、联系方式；
2.举报工程名称、地点、部位；
3.举报的质量缺陷、相关证据；
4.所掌握的其它情况及举报人的要求等。
举报人不愿意提供书面举报材料的，以电话录音内容为依据。
三举报人采用来访形式举报的，受理机构应实行首问责任制。首次接待人员根据举报人反映的情况，确定受理部门（处、科室），由受理部门进行接待、受理。
1.当有书面举报材料时，受理人员应仔细核查举报材料所举报的工程名称、地点、工程部位、指认的质量缺陷及相关证据等情况是否具体。如所提供的举报材料不够具体详细，受理人员应通过与举报人谈话方式，详细了解有关情况，并做好谈话记录。谈话记录须经举报人核实后签名确认。
2.当无书面举报材料时，受理人员应向举报人提供纸、笔等，请举报人书写举报材料并签字确认。若举报人书写有困难的，可由受理人员采取谈话记录方式，详细了解有关情况。谈话记录须经举报人核实后签名确认。
第七条 当举报人反映的质量缺陷、工程部位等情况不够具体详细，难以立案调查时，受理人员应向举报人作出解释，请举报人提供具体情况后再行立案调查，或经举报人同意，由举报人进行现场指证具体部位及质量缺陷。
第八条 有下列情形之一的举报，可不予受理：
一工程部位或质量问题不具体，且无法与举报人联系或与举报人联系无法进一步确认的；
二已有调查结论，并且举报人没有提出新的证据的；
三举报事项已提请仲裁或已进入民事诉讼程序的。
第九条 当举报人举报的工程或举报的内容不属于本部门管辖的，受理人员应向举报人说明情况，并告知举报受理单位及其它有关情况。
第十条 举报受理机构及其工作人员在办理举报调查过程中，不得透露举报人的姓名、电话等信息或者将举报材料转送给被举报人。
第三章 质量举报的调查
第十一条 工程质量举报调查处理按照分级负责、归口办理和及时、属地解决的原则进行。省管项目由厅质监局负责调查处理，所在地交通工程质量监督站（局）配合，也可由厅质监局委托所在地交通工程质量监督站（局）进行调查。市管项目由所在地交通工程质量监督站（局）负责调查处理，对于案情严重、影响重大的举报，由厅质监局派人协助调查处理。
第十二条 受理机构可指令被举报工程的项目业主（建设单位）派人协助调查，项目业主（建设单位）应积极予以协助。
第十三条 工程质量举报调查按照下列程序办理：
一现场调查核实举报所指认的各项情况；
二查阅工程勘察、设计文件等资料；
三核查举报工程部位的施工记录、检验报告、监理抽检记录、旁站记录及试验检测资料等有关原始记录和质量保证资料；
四召集相关施工、监理、检测等单位人员分别进行谈话询问，详细了解有关施工、监理、检测等情况；
五根据情况确定检测方法、方案进行检测或开挖、开凿方案进行检查，查明质量缺陷具体情况。必要时可委托检测机构进行检测。
第十四条 如果出现有关资料无法证实、现有检测手段无法检测的，可通过原设计单位验算或专家论证等方式确认。
第十五条 对工程进行开挖、开凿检查的，调查人员应在开挖或开凿前后采取拍照、录像等方式保留相关证据。
第十六条 受理机构应根据调查情况，及时汇总相关证据，形成调查报告。对于上级批转案件，及时向上级部门反馈调查报告。
第十七条 被举报工程的相关施工、监理、设计、检测单位或材料供应商及相关人员应当积极配合调查，不得阻扰或敷衍了事。
第十八条 任何单位或个人不得恐吓、威胁或打击、报复举报人。
第四章 质量举报的处理
第十九条 经调查举报情况基本属实的，受理机构对已认定的质量缺陷采取以下方式进行处理：
一工程质量不满足质量标准的，应责令相关责任单位进行返工、返修处理，消除质量隐患。
二如调查认为存在的质量缺陷有可能影响结构安全或耐久性的，应责令项目业主（建设单位）委托原设计单位（或相应资质设计单位）进行验算；如经调查确认存在影响结构安全的质量缺陷时，应责令项目业主（建设单位）委托原设计单位（或相应资质设计单位）进行加固或补救设计，并督促有关单位进行加固、补强施工，确保工程质量。
三对违法的质量行为依法对相关责任单位及责任人进行处理。
第二十条 举报人为署名举报或留有联系方式的，受理机构应将调查结论及处理意见及时反馈举报人，并应听取举报人有关意见。
反馈经过应予以记录并保存。
第二十一条 举报人对调查结论或处理意见有异议的，举报人可以向受理机构的上级机构申请对调查结果及处理结果的审查。
第二十二条 上级机构经审查认定原处理程序或处理结果明显失当的，应批转回原举报受理机构重新做出处理决定；对有重大影响的质量举报，也可以直接处理。
受理机构对批回的质量举报，必须认真复核，复核意见及时报送上级机构。
第二十三条 质量举报处理一般应在30日内办结，遇案情复杂需延长处理时间的，须经受理机构负责人批准，并向举报人说明原因。
第二十四条 举报受理机构应建立质量举报档案，受理、处理质量举报形成的文字、图纸、图片、声像、电话录音等资料应当按要求保存。
第五章 附则
第二十五条 对恶意举报者，一经查实，根据有关规定追究相应的法律责任。
第二十六条 举报受理机构及其工作人员不得推诿、敷衍举报人。若举报受理机构及其工作人员不认真受理质量举报，玩忽职守，徇私舞弊的，由行政主管部门依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十七条 本规定自发布之日起施行。
附件：工程质量举报记录及调查报告格式
附件
附件
工 程 质 量 举 报 记 录
编 号：
举 报 人：
工程名称 ：
质量举报受理记录单
编号：
基 本 情 况
举报人
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单位
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邮编
工程名称
书 面 举 报
举报内容：
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电 话 举 报
电话记录内容：
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时 分
来电号码
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有 □ 无 □
记录人
日期
举 报 受 理
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处（科）领导
日期
领导意见：
局（站）领导
日期
质量举报调查处理记录单
编号：
延期处理
是否延期
延期天数
延期原因
处（科）意见：
处（科）领导
日期
领导意见：
局（站）领导
日期
调查结论及处理意见
调查结论：
处理意见及建议:
调查人
日期
处（科）意见：
处（科）领导
日期
领导意见：
局（站）领导
日期
举报反馈情况
向举报人反馈内容：
举报人对反馈的意见（有无异议）
反馈时间
反馈方式
反馈人
日期
汇报情况
向上级领导汇报经过：
汇报人
日期
附件
调查报告名称
质量举报调查报告格式
一、 举报及受理情况
二、 举报工程概况、参建单位、主要人员
三、 调查情况
一举报问题一：
调查情况：
调查结论：
二举报问题二：
调查情况：
调查结论：
三举报问题三：
调查情况：
调查结论：
………
四、 总体调查结论
五、 处理意见及建议
六、附件：有关检测报告、图纸、图片、声像资料、电话录音记录等