谈正当防卫的认定应注意区分以下几个界限

田永东


　　处理正当防卫案件，情况比较复杂，往往涉及罪与非罪的界限。在审判实践中，一般要注意区分以下几个界限：
　　一、要把无刑事责任能力人实施的侵害行为与具有刑事责任能力的犯罪分子所实施的不法侵害行为加以区别
　　无责任能力人的侵害毕竟不同于有责任能力人的故意犯罪。对于这类案件，应当根据不同情况区别对待。如果防卫人确实不知道侵害人是未达到责任年龄的人或者是精神病患者因而实施了防卫行为的，应当认为是正当防卫。如果是明知的，一般不允许进行正当防卫，应尽可能采取其他方法躲避侵害；只有在迫不得己的情况下，才允许实行正当防卫。对于达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人的不法侵害行为则不同，实行防卫是国家鼓励支持的合法权利，可以直接实行正当防卫。
　　二、要把正当防卫与相互斗殴加以区别
　　正当防卫是侵害者明显地实施不法侵害，而防卫人则明显地处于被迫防卫的地位，他所进行的防卫是正当的、合法的。互相打架斗殴、聚众械斗等行为，双方都有侵害对方的故意，双方的行为都是不法侵害行为，都不属于正当防卫的范畴。
　　处理这类案件有两点值得注意：一是在双方结束斗殴以后，一方出于报复，又重新主动侵害对方，而对方不愿再行斗殴，退避不予还手，但在无路可退的情况下，确属被迫自卫反击的，不能再当作互殴案件对待。如果防卫行为没有过当，则应视为正当防卫。二是区分正当防卫与互相斗殴，不能单纯以行为人过去有无劣迹、当时是否携带凶器为划分界限，而必须以行为人是否符合正当防卫条件为标准。在审判实践中，往往把一些曾因打架斗殴被拘留过或者有过其他违法犯罪行为，或者为了防身而非法携带管制刀具的人所实行的正当防卫，误认为是“互殴”或者“寻衅械斗”。对于这类案件，必须结合具体案情作实事求是的全面分析。应当指出，任何公民包括犯过错误或者犯过罪的人，在其面临不法侵害时，同样享有正当防卫的合法权利。
　　三、要把作为正当防卫对象的故意实施不法侵害的行为人与过失犯罪的行为人加以区别、
　　正当防卫要制止的是有意识的不法侵害行为，即故意的行为。对过失犯罪行为不适用正当防卫。因为它是一种无意识发生的行为，只有在危害结果实际发生以后，犯罪才能成立；过失犯罪一旦成立，危害行为也就已经结束，自然也不存在正当防卫的问题。
　　四、要把在实行正当防卫时，由于事实认识错误而对第三者造成损害与故意对第三者造成损害的加以区别
　　因事实认识错误对第三者造成损害的，防卫人不具有非法伤害的故意，一般都是由于第三者的突然出现等客观原因，而使防卫人误认为是侵害者的同伙所致。对于这种因事实认识错误而对第三者造成损害的，应按处理事实认识错误的原则解决。有过失的，按过失承担责任；没有过失的，就不负刑事责任。如果防卫人明知第三者（主要是指定侵害者的家属）没有参与实施不法侵害行为，出于报复或者为迫使侵害者停止侵害而故意加害于第三者的，则应按故意犯罪论处。
　　五、要把执行职务的正当行为与正当防卫行为加以区别
　　所谓执行职务的正当行为，是指负有某种特定职责的人员，执行合法的命令或者进行符合本人职务责任的行为。执行职务的正当行为与正当防卫行为一样，都是排除犯罪性的行为，同样都不能认为是犯罪的行为。但是，执行职务的正当行为与正当防卫行为又不完全相同，不能把两者混淆起来。其主要区别：一是正当防卫是公民的一项合法权利，而不是公民的一项法律义务。而履行职务的行为则不同。对于负有某种特定职务责任的人员来讲，它不仅是一项法律上的权利，而且主要是一项法律上的义务。在必须履行职务的时候，放弃职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受严重损失的，要负法律现任。二是正当防卫人必须以存在不法侵害的事实为前提；而执行职务的正当行为，则不要求以不法侵害为前提。当然，有的也会面临不法侵害，如人民警察佩带的武器遭到暴徒抢夺时，所实行的武力回击行为，就是正当防卫行为，而不属于执行职务的正当行为。但有的则不存在不法侵害，而是其职责的要求。如执勤哨兵发现正在服刑的罪犯逃跑而鸣枪制止罪犯逃跑，或者在鸣枪警告后罪犯继续逃跑时，哨兵将罪犯枪击致伤或者死亡，这是合法的正当职务权力，也是应尽的义务，否则就是失职。因此，负有职务责任的人员，不能借口没有不法侵害而拒不执行应当履行的职务。
　　六、要把所谓的“大义灭亲”行为与正当防卫行为加以区别
　　所谓的“大义灭亲”，是指父母兄弟等对自己亲属中的“不肖子弟”私自予以处死。某些地区把这类案件习惯统称为“大义灭亲”，有的还把它当作正当防卫处理。
　　“大义灭亲”与正当防卫是两个不同的概念，不能混淆。我国刑法没有“大义灭亲”的规定。对于亲属中作恶多端的人，如果他正在进行不法侵害，他的父母兄弟等亲属可以实行正当防卫。否则，任何近亲属也无权以所谓“家法”擅自将其处死，而应当向有关机关告发，由司法机关依法处理。私自将“不肖子弟”处死而不具备正当防卫条件的，应按故意杀人罪论处。如果被杀的亲属确实是一贯为非作歹，经屡教不改的，或者是屡受其威胁迫害，经告发而又没有人管的，或者确有其他可以从轻、减轻情节的，处理时可以酌情从轻、减轻或者免除处罚。



黑龙江省北安市人民法院 田永东
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邮编 164000


地质矿产部


矿产督察员工作暂行办法

1989年12月2日，地矿部

第一条 为加强对矿产资源合理开发利用和保护的监督管理工作，依照矿产资源监督管理法规的有关规定，实行矿产督察制度，设置矿产督察员，特制定本办法。
第二条 国务院地质矿产主管部门负责领导、组织、协调全国的矿产督察工作。省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门负责本行政区的矿产督察工作，业务上受国务院地质矿产主管部门领导。
第三条 矿产督察员是政府部门的派出人员，分国家和地方两级。
国家级矿产督察员由省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门向国务院地质矿产主管部门推荐，经国务院地质矿产主管部门审核批准，颁发聘任书和证件。日常工作由省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门领导和管理。经费由矿管事业费列支。
地方级矿产督察员由省属市人民政府或行政公署的矿管部门向省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门推荐，经省、自治区、直辖市地质主管部门审核批准，颁发聘任书和证件，并报国务院地质矿产主管部门备案。日常工作由所在省属市人民政府或行政公署的矿管部门领导和管理。经费按地发〔1988〕261号通知列支。
第四条 矿产督察员的工作范围
国家级矿产督察员负责所在省、自治区、直辖市的矿产资源开发利用和保护的监督管理工作，重点是国营大型和中央直属矿山企业，受聘任部门的委托可跨省、自治区、直辖市巡回督察。
地方级矿产督察员负责所在省属市或行政公署辖区内除国营大型和中央直属矿山企业以外的其它国营矿山企业、乡镇集体矿山企业和个体采矿的矿产资源开发利用和保护的监督管理工作，受聘任部门的委托可跨省属市或行政公署辖区巡回督察。
第五条 国务院地质矿产主管部门可向国务院的矿业主管部门聘任国家级兼职矿产督察员；省、自治区、直辖市地质矿产主管部门可向本辖区的同级矿业主管部门聘任兼职矿产督察员，并报国务院地质矿产主管部门备案。兼职矿产督察员实行任期制，协助同级专职矿产督察员进行矿产督察工作，其条件、职权与专职矿产督察员相同。兼职矿产督察员的工作范围是对其所在的行业或部门的矿山企业进行矿产督察工作，受聘任部门的委托也可跨行业、跨部门进行矿产督察工作。
兼职矿产督察员的本职行政业务受矿业主管部门领导，矿产监督业务受聘任单位领导。其工作经费按本办法第三条规定的同级专职矿产督察员列支。
第六条 矿产督察员的条件
（一）坚持四项基本原则，有一定政策水平，作风正派，身体健康。
（二）具备地质、采矿、选矿一门以上专业知识，有实际工作经验，已授予工程师以上职称的技术人员。
（三）熟悉国家和地方的矿产资源法规、规定。
（四）经国务院地质矿产主管部门或省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门考试或考核合格，或经矿产督察培训班培训考试合格。
第七条 矿产督察员的职权
（一）监督检查矿山企业（含石油、天然气、放射性矿产的矿山企业和地下水开采单位）、其他采矿单位、个人，执行矿产资源开发利用和保护法规的情况。
（二）督促检查矿山企业制定和完善矿产资源开发利用与保护的制度。
（三）有权参加矿山企业有关资源开发利用和保护的会议；进入采矿、选（洗）矿工作现场及其它与采、选矿生产活动有关的场所；调阅有关的文件、图纸、资料和技术报告。
（四）有权调查、纠正和制止破坏、浪费矿产资源的行为，要求矿山企业领导采取措施加强管理，改进工作，提高矿产资源的利用程度。
（五）有权参与矿山企业非正常储量报销、储量转出和即将关闭矿山的矿产资源开发利用情况报告的审批。
（六）监督检查矿山企业“三率”（开采回采率、采矿贫化率和选矿回收率）考核指标及考核管理办法的制定和执行情况；指导督促矿山企业准确、及时地上报“矿山企业矿产资源开发利用情况统计年报表”。
（七）监督检查矿山企业矿产资源综合开发、综合利用的情况。
（八）建议有关部门表扬和奖励保护矿产资源成绩显著的单位和个人，通报违反矿产资源法规的重大案件。
（九）派出单位授予的矿产资源合理开发利用和保护的其它监督工作。
（十）深入实际，调查研究，每季度向聘任部门报告工作情况，每年末向聘任部门和有关主管部门报告全年工作情况。遇有急待解决的重大的问题，要及时向地质矿产主管部门请示报告。
第八条 督察程序
（一）深入采矿、选矿现场，按设计要求检查采矿方法、选矿工艺，采矿施工、“三率”指标以及矿产储量管理等情况。
（二）发现问题书面通知采矿权人限期改正，监督检查改正情况，并书面报告聘任部门及企业的上级主管部门。
（三）逾期不改正，造成资源严重破坏、损失的，对企业或企业主管部门有关负责人提出行政、经济直至吊销采矿许可证的处罚意见，报各级人民政府、地质矿产主管部门和有关主管部门依其职权范围决定。
第九条 矿产督察员应模范执行国家法律和矿产资源法规，秉公执法，廉洁奉公，依照《保密法》，为被检查单位保守机密。
第十条 矿产督察员依法行使职权受法律保护，任何单位和个人不得打击报复。专职矿产督察员的调离和处分，应报原聘任机关同意；地方级专职矿产督察员的调离和处分，还应向国务院地质矿产主管部门备案。
第十一条 矿山企业的地质测量机构是矿山企业矿产资源开发利用与保护工作的监督管理机构。矿山企业地测人员应配合矿产督察员对本企业合理开发利用和保护矿产资源进行督察。
第十二条 矿山企业必须积极配合矿产督察员的工作，如实反映情况，提供必要的工作、生活条件。如设置障碍、拒绝检查或隐匿实情，矿产督察员可报告地质矿产主管部门和矿山企业主管部门对矿山企业和有关责任人员给予警告、通报等行政处分。
第十三条 专职矿产督察员工作成绩显著的，由推荐单位向聘任部门申报，经聘任部门审定后给予表彰、奖励；兼职矿产督察员工作成绩显著的，由所在矿业主管部门向聘任部门申报，经聘任部门审定后给予表彰、奖励。
矿产督察员违反本办法的，聘任部门应对其进行批评教育，经教育仍不改正的，解除聘任；如有滥用职权、徇私舞弊行为的，或因工作失职造成重大损失的，要根据情节轻重给予行政处分，直至追究法律责任。
第十四条 矿产督察员执行任务时，要佩带证章，携带证件。矿产督察员的证章和证件，由国务院地质矿产主管部门统一制定。
第十五条 省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门可根据本地区实际，制定矿产督察员工作具体规定。
第十六条 本办法由国务院地质矿产主管部门负责解释。
第十七条 本办法从1990年1月1日起实施。