论参与分配制度

奚正辉


《中华人民共和国民事诉讼法》对参与分配制度没有作出任何规定，我国仅通过司法解释建立了该制度，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（以下简称“《民诉意见》”）第297条至第299条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称“《执行规定》”）第十一条：多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配。最高人民法院曾于2004年下发了一份《关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定（征求意见稿）》，但到目前为止这份文件还不能被适用。
参与分配是指取得执行根据的债权人对债务人的财产开始执行程序后，债务人的其他已取得执行根据或者已起诉的债权人发现债务人的财产不能清偿所有债权时，向人民法院申请就所有债权公平受偿的制度。
在债务人是公民或其他组织，其财产又不能清偿所有债权时，采一般破产主义的国家，其破产制度普遍使用于法人、公民和其他组织，债权人可利用破产制度对债务人的总财产进行一般的强制执行从而获得公平清偿；而我国采用有限破产主义，仅法人可使用破产制度，公民和其他组织则无适用的可能。那么就面临一个问题：公民或其他组织的资产不能清偿所有债务时，其资产如何分配？对此，最高人民法院通过司法解释建立了参与分配制度，旨在将无从以破产制度解决的问题放置个别执行程序中解决。可见，我国参与分配制度的宗旨在于弥补有限破产主义的缺陷，在公民或其他组织资不抵债时为各债权人提供一条公平受偿的途径。从而也维护了公平原则，债务人财产应供其所有债权人公平受偿。

各国民事诉讼立法制定参与分配制度，均承认取得执行依据的债权人在申请强制执行债务人的财产时，该债务人的其他债权人有权申请实现债权。但就具体保护各债权人债权的方式而言，通常有三种主义①：
一、优先主义，又称质权主义。是指债权人因查封(包括保全程序)的先后而依次取得执行标的物的担保物权。德国民事诉讼法采这种立法方式。
二、平等主义，又称分配主义。是指债权人不因查封而取得执行标的物的优先权，其他债权人于执行程序终结前，依法参与分配，依其债权额之比例，公平受偿。法国、意大利和日本采此种立法例。
三、 折衷主义，又称团体主义。是指将多数债权人依时间先后分为不同的债权人团体，前一时期内的多数执行债权人优先于其后时期内的多数执行债权人；同一时期内的多数执行债权人依债权额比例平等受偿。瑞士民事诉讼法是这样规定的。
我国虽未明确规定采取平等主义，但从规定来看，参与分配的债权人，除享有担保物权等优先权外，应按债权比例平等受偿。我国采取的是平等主义，并不承认先行的执行债权人优先于其他债权人。

《民诉意见》第 297条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”。《执行规定》第９０条的规定：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配”。从司法解释而言，申请参与分配必须具备以下主要条件：
其一、执行债务人必须是公民或其他组织。法人则适用破产制度。
其二、参与分配的债权人必须是两个或两个以上。只有存在数个债权人同时请求同一债务人清偿其债务，并且该债务人财产不能清偿其所有债务时，才会发生法律上的平等保护问题。这就是我国设立参与分配制度的目的。
其三、数个债权人均已取得执行根据或已经起诉。《民诉意见》第297条对此有明确，但第298条则规定，在申请参与分配时必须附有执行依据。那就产生这样一个疑问：已经起诉但还没裁决，也就是没有执行依据，是否有权参与分配？对此杨立新教授在《执行程序中的参与分配制度》一文中也提到过该问题：“第297条准许已经起诉的其他债权人申请参与分配，而第298条和299条关于提供证明文件和参与分配依据的规定中，没有照应，使在实务中无法执行，理论上也过于混乱。”但仔细揣摩《民诉意见》条文及参考学者的意见和《征求意见稿》，可以推定已经起诉但没有裁决的债权人可以申请参与分配，但是该债权人的债权必须已经到期。
其四、债权人的债权须均为金钱债权或者已经转换为金钱请求的债权。参与分配是将债务人财产按照各债权人债权比例进行清偿，那么债权人的债权必须均是金钱债权或者已经转换为金钱请求的债权，才能适用参与分配制度。
其五、债务人的财产不足以清偿全部债务。执行程序中，执行债务人的财产在满足了执行申请人的债权之后，仍有足够的财产满足其他债权人的债权，则只须按各债权人的受偿顺位逐一执行，只有当执行债务人的财产不足清偿全部债务时，才须适用参与分配制度。
其六、必须在执行程序开始后至债务人财产被执行前申请参与分配。

《执行规定》第88条第1款规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”该条文明确约定：债务人对各债权人的清偿顺序以执行法院采取执行措施的先后顺序为准。在《执行规定》从1998年施行以来，还是很多人甚至包括部分法官与律师存在这样的误区：采取诉讼保全措施后，不论债务人还有多少其他债务，对保全的债务人财产，申请保全的债权人具有当然的优先受偿权。但是法律并不是这样规定的，若该债务人发生资不抵债的情况，其他债权人有权申请参与分配，平等受偿债务人的财产。采取财产保全措施的债权人并不因为法院的查封、扣押、冻结而具有优先受偿权，因为财产保全的目的是为了防止债务人转移财产，并不是规定债权人对保全的财产具有优先受偿权。所以根据《执行规定》第90条的规定，采取财产保全的债权人与其他普通债权人平等地受偿债务人的财产。
上海中汇律师事务所 奚正辉

附注：①主编江伟《民事诉讼法学原理》875页

内蒙古自治区人大常委会


内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会公告
第十七号


　　2010年3月25日内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《内蒙古自治区蒙医药中医药条例》，现予公布，自公布之日起施行。


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内蒙古自治区蒙医药中医药条例


（2010年7月30日内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过）


第一章　总　　则


　　第一条　为了继承和发扬蒙医药学中医药学，促进蒙医药中医药事业全面发展，提高公民健康水平，根据国家有关法律、法规，结合自治区实际，制定本条例。
　　第二条　在自治区行政区域内从事蒙医药中医药活动的单位和个人，应当遵守本条例。
　　第三条　旗县级以上人民政府蒙中医药行政管理部门负责本行政区域内的蒙医药中医药管理工作。
　　旗县级以上人民政府有关部门应当按照各自的职责，负责做好蒙医药中医药的相关工作。
　　第四条　旗县级以上人民政府应当将蒙医药中医药事业纳入国民经济和社会发展计划，并对蒙医药给予重点扶持，保障和促进自治区蒙医药中医药医疗、保健、教育、科研、产业、文化事业的发展。
　　第五条　发展蒙医药中医药事业应当按照蒙中西医并重的方针，坚持保护、扶持、发展的原则。
　　第六条　旗县级以上人民政府对发展蒙医药、中医药事业做出突出贡献的单位和个人，应当给予表彰和奖励。
　　第七条　卫生、教育、文化、科技、广播电视、新闻出版等部门及蒙医药中医药机构、行业协会、学会等组织应当通过多种途径宣传蒙医药中医药，扩大蒙医药中医药在国内外的影响。
　　每年10月22日世界传统医药日期间，自治区应当重点开展蒙医药中医药宣传活动。


第二章　保障和促进


　　第八条　旗县级以上人民政府应当加强蒙医药中医药工作的领导，建立蒙医药中医药工作协调机制，研究解决蒙医药中医药事业发展中的问题，督促检查蒙医药中医药有关工作落实情况。
　　第九条　旗县级以上人民政府应当加强蒙中医药管理机构建设，理顺管理体制，配备蒙医药中医药专业的管理人员。
　　第十条　旗县级以上人民政府应当制定和落实扶持蒙医药中医药事业发展的政策。有关部门制定涉及蒙医药中医药的政策时，应当征求同级蒙中医药行政管理部门的意见。
　　第十一条　旗县级以上人民政府应当为蒙医药中医药事业的发展提供经费保障，实行事业费财政预算单列，并逐年增长；设立蒙医药专项经费，用于扶持蒙医药医疗、教育、科研和开发等重点建设项目。
　　第十二条　旗县级以上人民政府应当建立公立蒙医中医医疗机构补偿机制，制定公立蒙医中医医疗机构特色医疗服务的补偿办法。
　　第十三条　非营利性蒙医中医医疗机构依照国家和自治区有关规定，享受财政补贴、税收减免以及基本建设有关费用减收等优惠政策。
　　第十四条　实行政府指导价的蒙医药中医药服务价格标准，由自治区价格主管部门会同自治区蒙中医药行政管理部门制定。
　　蒙医药中医药服务价格标准应当体现蒙医药中医药特色，体现蒙医药中医药服务成本和技术劳务价值。
　　第十五条　旗县级以上人民政府应当将蒙医药中医药服务纳入公共医疗卫生服务体系，发挥蒙医药中医药在疾病预防与控制、应对突发公共卫生事件和基本医疗服务中的作用。
　　第十六条　旗县级以上人民政府应当将符合条件的蒙医中医医疗机构纳入城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险、工伤保险和生育保险以及新型农村牧区合作医疗定点机构范围。
　　有关部门和单位在确定商业保险、事故伤害救治、突发公共卫生事件应急、体检以及伤残病退鉴定等定点医疗机构和急救中心、急救站时，应当根据技术配备的基本要求同等对待蒙医中医医疗机构。
　　第十七条　蒙医中医医疗机构符合规定的诊疗项目、成药、蒙药中药医院制剂、蒙药中药饮片及其他服务，应当纳入当地城镇基本医疗保险和新型农村牧区合作医疗资金的支付范围。在蒙医中医医疗机构就医，适当提高报销比例、降低报销起付线。
　　确定基本药物、基本医疗保险用药目录及类别时，应当对蒙药给予倾斜。蒙药医院制剂、蒙药饮片执行国家基本医疗保险、工伤保险和生育保险以及新型农村牧区合作医疗药品目录中的中药饮片相关政策。
　　第十八条　鼓励国内外组织和个人通过捐资、投资、技术合作等方式扶持蒙医药中医药事业发展。


第三章　蒙医中医医疗机构和从业人员


　　第十九条　旗县级以上人民政府应当将蒙医中医医疗机构纳入区域卫生发展规划，根据国家和自治区蒙医中医医疗机构设置标准，按照下列规定建立和完善蒙医中医医疗服务体系：
　　（一）旗县级以上行政区域应当设置相应规模的蒙医中医医疗机构；
　　（二）城市社区卫生服务中心和苏木乡镇卫生院应当设置蒙医科蒙药房或者中医科中药房；
　　（三）城市社区卫生服务站和嘎查村卫生室应当提供蒙医药或者中医药服务。
　　旗县级以上蒙医中医医疗机构的撤销或者合并，应当征求上一级人民政府卫生行政管理部门的意见。
　　第二十条　自治区级蒙医中医医疗机构应当达到三级甲等、盟市级应当达到三级、旗县级原则上达到二级甲等以上等级医院建设标准。
　　第二十一条　旗县级以上人民政府及有关部门应当加强蒙医中医医疗机构基础设施建设，并配备大型医用设备及现代化诊疗设备。
　　第二十二条　旗县级以上人民政府应当按照国家和自治区有关规定为蒙医中医医疗机构配备专业技术人员，其中蒙医药中医药专业人员应当占主体。
　　第二十三条　自治区人民政府卫生行政管理部门应当建立蒙医中医医疗机构等级医院评审制度，定期组织评审。
　　第二十四条　下列事项应当成立专门的蒙医药中医药评审、鉴定组织或者由蒙医药中医药专家参加评审、鉴定：
　　（一）蒙医药中医药专业技术职务任职资格的评审；
　　（二）蒙医中医医疗机构的评审、评估；
　　（三）蒙医药中医药科研项目立项、成果、奖励的评审、鉴定；
　　（四）蒙医中医医疗事故的技术鉴定；
　　（五）其他需要评审、鉴定的项目。
　　第二十五条　取得执业医师资格的蒙医中医从业人员，在执业范围内可以运用相关的现代医学诊疗技术和药物开展医疗活动。
　　第二十六条　全科医师和乡村医生应当具备蒙医药或者中医药基本知识以及运用蒙医药或者中医药诊疗知识、技术，处理常见病和多发病的基本技能。
　　第二十七条　高等蒙医药中医药院校毕业生到边远地区、国家扶贫开发工作重点旗县以及苏木乡镇卫生事业单位工作，在转正定级和确定工资、津贴时给予特殊待遇。
　　第二十八条　鼓励旗县级以上公立蒙医中医医疗机构聘用离退休的蒙医药中医药知名专家。


第四章　蒙药中药与制剂


　　第二十九条　旗县级以上人民政府及其有关部门应当保护和合理开发利用地方蒙药中药药材资源，禁止掠夺式开采。促进药用动植物人工饲养和栽培技术的研究、开发与推广，建设蒙药中药药材生产基地，逐步扩大药材资源。
　　第三十条　旗县级以上人民政府蒙中医药行政管理部门应当加强对蒙药材中药材和蒙药中药医院制剂质量的监督管理。
　　第三十一条　旗县级以上人民政府应当支持和鼓励研制蒙药中药新药和多样化的蒙药中药临床新制剂。
　　第三十二条　蒙医中医医疗机构应当规范进药渠道，建立蒙药材中药材质量验收制度，按照规范炮制蒙药材中药材和配制蒙药中药医院制剂。
　　第三十三条　蒙医中医经典处方、蒙药中药协定处方、蒙医中医经验方和蒙医中医科研处方，可以在符合规定的蒙医中医医疗机构制剂室，按照传统的调配方法配制使用。
　　第三十四条　实施蒙药中药医院制剂品种注册许可，应当充分考虑和尊重蒙医中医医疗机构民族用药传统习惯。
　　蒙药中药医院制剂在医疗机构之间的调剂使用，按照自治区有关规定执行。
　　第三十五条　发生突发公共卫生事件时，公立蒙医中医医疗机构按照自治区卫生行政管理部门发布的或者二级以上蒙医中医医疗机构药事委员会审核通过的固定处方，可以预先调配或者集中代煎蒙药中药，在院外进行预防性用药。
　　第三十六条　国家标准收载的蒙成药、蒙药医院制剂和蒙药饮片应当纳入自治区增补的基本药物目录。
　　第三十七条　蒙药饮片参照中药饮片管理与使用，具体管理办法由自治区人民政府制定。


第五章　教育科研与交流合作


　　第三十八条　自治区应当创造条件，独立设置蒙医药中医药高等学校。
　　自治区高等医学院校应当设立相应的蒙医药中医药教学机构，加强蒙医药中医药学科专业建设，发展本专科教育，重视蒙医药中医药硕士和博士研究生教育，加快蒙医中医学科专业临床型高层次人才的培养。
　　第三十九条　盟市级以上的蒙医中医医疗机构应当改善实习、教学条件，逐步达到临床实习、教学基地的标准。
　　第四十条　旗县级以上人民政府及其有关部门应当加强蒙医药中医药学科带头人和中青年骨干人才的培养，开展蒙医药标准化、产业化体系建设。
　　鼓励知名蒙医药中医药专家及确有专长人员按照国家和自治区有关规定开展师承教育、带徒授业和蒙医药中医药抢救研究。
　　第四十一条　国家和自治区知名蒙医药中医药专家学术经验继承人可以申请高一级师承学位考试。
　　继承人员取得出师证书后，申报高一级专业技术职务，可以不受现聘资格取得年限限制。
　　第四十二条　旗县级以上人民政府蒙中医药行政管理部门应当建立和完善蒙医药中医药继续教育和在职培训机制。
　　蒙医中医医疗机构应当保证蒙医药中医药专业技术人员参加继续教育学习。
　　鼓励西医从业人员学习蒙医药中医药专业知识。
　　第四十三条　旗县级以上人民政府蒙中医药行政管理部门应当对社区、乡村医生进行蒙医药中医药基础理论和蒙医中医诊疗技术培训。
　　第四十四条　旗县级以上人民政府及其有关部门应当加强蒙医药中医药科研机构、临床研究基地、重点研究室、重点实验室、领先学科和重点学科的建设，支持蒙医药中医药理论研究、临床研究和新技术的开发应用，加快蒙医药中医药科研成果的推广和转化，推动蒙医药中医药高科技产业的发展。
　　第四十五条　自治区建立蒙医药中医药秘方、验方和传统诊疗技术的发掘、整理、鉴定、专利申请服务机制，制定相关程序、权利人合法权益的保护办法。
　　蒙医药中医药秘方、验方、专有技术和科技成果等，可以依法转让、合作开发。
　　第四十六条　鼓励蒙医药中医药机构和蒙医药中医药从业人员申请蒙医药中医药专利、地理标志、药用动植物新品种等知识产权，支持开发蒙医药中医药专利产品、注册商标及对有关蒙医药中医药著作进行版权登记。对不适宜专利保护的工艺、方法等，可以采取技术秘密的方式实施保护。
　　第四十七条　鼓励开展蒙医药中医药人才、信息、学术交流、知识普及、医疗技术服务、科技成果转让以及科研课题研究等方面的对外交流与合作。
　　从事蒙医药中医药的对外交流与合作，应当遵守国家有关法律、法规和自治区的有关规定。
　　第四十八条　自治区人民政府应当将蒙医药中医药文化建设纳入自治区文化发展规划。
　　旗县级以上人民政府应当支持建设蒙医药中医药科普教育基地。
　　蒙医药中医药的有关知识应当纳入自治区中小学生卫生教育课程。
　　第四十九条　旗县级以上人民政府应当加强蒙医药中医药文物、古迹保护，开展蒙医药中医药非物质文化遗产申报、保护、传承工作。
　　第五十条　旗县级以上人民政府及其有关部门应当重视保护和利用有价值的蒙医药中医药古籍文献，加强蒙医药中医药文献的收集、整理、研究、翻译和出版工作，建立蒙医药中医药综合信息数据库。


第六章　监督管理


　　第五十一条　蒙医药中医药专项经费应当专款专用，不得挪用、截留，并接受财政、审计部门的监督。
　　第五十二条　旗县级以上人民政府蒙中医药行政管理部门和蒙医中医医疗机构应当加强对蒙医药中医药从业人员的职业道德教育，提高医疗服务质量，规范医疗行为。
　　第五十三条　旗县级以上公立蒙医中医医疗机构的专业技术人员未经本单位批准并按照规定进行变更执业地点登记，不得在其他医疗机构中兼职从事诊疗活动。
　　第五十四条　任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展蒙医中医针灸、推拿、按摩、刮痧、药浴、拔罐和美容等诊疗活动。
　　第五十五条　自治区蒙中医药行政管理部门应当及时将已发布的违法蒙医药中医药广告信息通过新闻媒体或者政府网站向社会公开。


第七章　法律责任


　　第五十六条　违反本条例规定的行为，国家有关法律、法规已有处罚规定的，从其规定。
　　第五十七条　违反本条例规定，擅自撤销或者合并公立蒙医中医医疗机构的，由上一级人民政府责令限期改正；逾期不改的，对直接负责的主管人员和直接责任人员依法给予行政处分。
　　第五十八条　旗县级以上人民政府蒙中医药行政管理部门及其他国家机关的工作人员有下列行为之一，情节严重的，由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）在蒙医中医医疗机构等级医院评审及其他评审鉴定工作中徇私舞弊的；
　　（二）挪用、截留蒙医药中医药专项经费的；
　　（三）利用职权侵犯蒙医药中医药机构和蒙医药中医药从业人员合法权益的。


第八章　附　　则


　　第五十九条　本条例所称蒙药饮片，即乃日乐格药，是指经过炮制加工的蒙药材药用部分，由单味药、多味药和汤、散、丸等不同剂型组成。
　　第六十条　本条例自2010年10月1日起施行。2001年2月12日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《内蒙古自治区蒙医中医条例》同时废止。