浅论最高法“民事证据规则”审前程序设计存在的问题

董 刚 曹 亮

提要：最高法“民事证据规则”对民事诉讼制度的最大突破就是举证时效制度。但是，由于“民事证据规则”在审前程序的设计上争点固定制度不完备，致举证范围无法固定，在这种情况下强行适用证据失权制度，不但没有达到公正与效率的初衷，在一定程度上甚至违背了程序公正的原则。
关键字：证据规则，举证时限，争点固定

长期以来，不管是在立法还是在法律解释层面，我国一直没有形成一套完备的民事证据制度，这与日益复杂化与专业化的民事诉讼实践是不相适应的。最高法“民事证据规则”确立了一些较为科学的证据制度，有不少亮点，在一定程度上缓解了这一矛盾。但是，由于不少人对最高法在制定该规定中是否存在越权立法提出质疑，以及该规则本身也存在不少的问题，其在实践中发挥的作用并没有达到预先的期望。笔者认为，“民事证据规则”本身存在的最大的问题在于没有确立科学的固定争点制度而强行的适用举证时限制度，最终会造成程序不公与效率低下。
设立举证时限制度的目的就是为了防止证据突袭，提高诉讼效率，其内容可被分为两个方面，一方面是举证及固定证据的规则，另一方面是证据失权制度。举证及固定证据的规则应是目前我国民事诉讼中的审前程序的主要内容，包括诉答制度，举证期限及证据交换等内容。按照笔者的理解，最理想的审前程序应能达到固定争点与固定证据这两个方面的目的。如果通过审前程序，不能固定争点的话，进入庭审后，原告任意改变诉讼请求，被告在事实方面任意的提出新的答辩主张，这种情形下，为了保障对方的诉讼权利，就要不断休庭，以给双方当事人以准备新的证据或重新答辩的时间，这样下去，无法有效的制约当事人恶意拖延诉讼的行为，虽然有利于达到公正，但迟到的公正也是一种不公正。可以说，在举证时效确立前，我国民事诉讼一直存在这样的问题，确立举证时效制度的初衷就是为了克服这方面的问题。
然而，从举证时效制度实施的情况来看，这种情况是否有效的克服了呢？笔者认为，现行的举证时限制度，对于部分案件的审理，确实达到了防止证据突袭，提高诉讼效率的目的，但是由于审前程序设计的不合理，有时不但不能达到公平与效率的司法改革目标，甚至会造成诉讼程序上的不公及诉讼资源的浪费。如前所述，举证时限制度的内容可被分为两个方面，一方面是举证及固定证据的规则，另一方面是证据失权制度。其实这两个方面的制度是相辅相成的，只有在科学的固定证据制度下适用证据失权制度才能达到程序上的公正，反之，固定证据制度不科学，在适用证据失权制度前没有给当事人举证创造充分的条件，就强行适用举证时效制度，难谓其公正。因此，科学合理的固定证据制度应是适用证据失权制度的前提。
其实，固定证据与固定争点是分不开的，因为，从理论上来说只有争点固定了，当事人的举证范围才能确定，固定争点应是固定证据的一个前提。否则，当事人不知道对方确切的答辩意见，无法决定哪些证据该举，哪些证据不该举。这样，争点在举证完成之前无法固定，就等于在举之前还没有固定举证范围，等举证完成后，针对对方自认的事实所举的证据完全是浪费，对于对方提出的新的答辩意见，却又失去了举出证据予以反驳的机会，程序上的公正与效率都受到损害。从这个意义上来讲，固定争点制度可以说是固定证据制度的前提。经过上述分析，我们可以看出固定争点制度在证据规则中的重要性。而我们的证据规则只专注于解决证据的固定，在没有完备的固定争点制度的支持下，强行的固定证据，不仅不能促进公正与效率的主题，而且会影响诉讼效率，有时也会造成程序不公。
过上述分析，我们可将科学合理的审前程序运行机制概括为：固定争点（确定举证范围）—确定举证时限——固定证据。
在民事诉讼制度比较先进的国家，强制诉答制度与证据交换制度是固定争点与固定证据的最常见方法。我们的证据规则，一方面没有确立强制诉答制度，另一方面，在证据交换的规定方面也存在着问题。。
首先，诉答制度规定不完备，没有起到固定争点的作用。我国民诉法理论一般认为，答辩是被告的一种权利，不是一种强行义务，不答辩不会造成答辩失权，因此，我国没有确立强制诉答制度。但这并不是说对于我国民事诉讼制度对于诉答没有任何限制。民诉法对于诉状有明确的要求，同时，证据规则通过举证时限制度也在一定程度上限制了当事人的诉答。首先，当事人增加、变更诉讼请求应在举证期间内提出。其次，证据规则虽没有规定答辩方应在举证期间内提出一切答辩意见，但举证时限制度意味着答辩方在举证期间外提出新的答辩意见将失去提供证据予以左证的机会，因此，举证期间过后，答辩方就案件事实提出的答辩意见往往会因缺乏证据证实而不被采信。但仅这样的限制还是不够的，具体表现在两个方面：一是没有将答辩规定成一种强制义务，没有答辩失权制度，举证期间与答辩期不分，举证期间确定之前无法确定争点，不利于双方当事人举证思路的形成，当事人只有尽一切可能去搜集证据，这样会浪费司法资源；同时，在对方不答辩的情况下，不知道对方的答辩意见，在搜集证据时对部分证据不可避免的会遗漏，这样又会造成程序不公。。二是，不能防止答辩突袭。如上所述，证据规则举证时限的规定 使得辩方在举证期间外提出新的答辩意见将失去提供证据予以左证的机会，但是，由于提出答辩意见或反驳意见 有时并不需要举证，却需要对方提出证据予以反驳，而此时已过举证期间，对方无法举证反驳。这样，如对答辩期限不进行限制，虽然举证时限制度避免了证据突袭，却不能避免“答辩突袭”，诉讼权利不均衡的局面仍不能改变。比如，被告庭审时对原告提交的书证的签字提出异议，这时原告予以反驳的最有效的手段就是笔迹鉴定，但是，如果严格适用举证时限制度，这时举证时限已经届满，依据“证据规则”已无权申请司法鉴定。
同时，证据规则在证据交换制度方面也存在问题。一是没有规定一切案件都要进行证据交换，却规定一切案件都适用举证时效制度，这种规定是不合理的。证据失权制度是举证时效制度的核心，但证据失权制度的适用要以当事人有充分的举证条件为前提，否则就有失公正。一方面，要给当事人充分的举证时间，另一方面，要在举证期限到来之前让当事人明确要就哪些事实举证，这就要求在举证期限届满之前要固定争点，明确举证范围。如上所述，我国没规定固定争点的强制诉答制度，固定争点和固定证据的重任就都落在了证据交换的身上，如果在没有进行证据交换的案件中适用证据失权的话，就等于在举证范围确定之前使当事人失却了举证的权利，这样对当事人是不公的。同时，当事人在对方不答辩，也不举行证据交换的情况下，在举证期限到来之前，不可能知道对方对事实的意见，举证范围不能确定，这就不可避免的会一边猜测对方可能的答辩意见，一边去举证，等到庭审质证的时候又会发现，有些证据是不需要的，而有一些证据又是被遗漏的，而此时，举证期限已经到期。如果此时适用证据失权制度的话，显然是片面强调了效率却牺牲了公正。二是，没有规定任何案件都要进行两次以上的证据交换。如前所述，依据我国现行的证据制度，固定争点和固定证据的重任都落在了证据交换的身上，在应答辩方不答辩的情况下，对方要想知道答辩意见，必须先进行一次证据交换，整理共识和分歧，明确举证范围，以确定下一步的举证方案。如果不规定任何案件都要进行两次以上的证据交换的话，法官可依职权只进行一次证据交换，这时就有可能举证范围刚一确定，就使一方当事人失去了举证的机会，也有失公正。
基于以上的分析，笔者认为，修改民事诉讼法也好，颁布证据法也要，一定要设计完备的争点固定制度，而且在程序设计上要在争点固定、举证范围确定后为当事人进一步举证留出足够的举证时间。也许有人会认为，如果严格的按照上述要求去设计审前程序，无疑会片面的注意公正而忽视了效率，又回到了证据随时提出主义时代。笔者认为，这种担心是不必要的：首先，严格的按照固定争点（确定举证范围）—确定举证时限——固定证据的逻辑设计审前程序，能够在庭审前固定证据，这种有限制的举证与过去的无限制举证是大不相同的；其次，依照上述逻辑设计审前程序，并不一定会带来效率的低下。也许这样设计，程序会相应繁琐，但繁琐的程序可通过诉讼契约或法官自由裁量权的设定来简化；最后，只有程序符合逻辑才有真正的可操作性，必要的程序缺失，带来的只是牺牲公平的效率，这是违反司法改革的目标的。
有些观点认为，一些法院不认真执行证据规则就因为“客观真实”的老观点在作怪，其实，证据规则本身存在的问题应该也是一个十分重要的原因。
在现行规定存有这样的问题的时候，我们作为律师应如何应对呢？我认为，一方面只有去适应，在搜集证据时，应充分的利用自己的经验，在对对方的诉答理由进行充分论证的基础上，针对案件事实各方面的构成要件，尽可能完备的搜集证据，以委托人的权益；另一方面，要积极的申请法院举行证据交换，如一次证据交换后还有必要，应申请进行第二次证据交换。

（作者单位：浙江星韬律师事务所）
　　我国刑法第二百九十三条规定的寻衅滋事的犯罪构成包括但不限于如下情节, 追逐、拦截、辱骂、随意殴打他人，情节恶劣。寻衅滋事和故意伤害属于常见、多发性案件，在司法实践当中，一方面，寻衅滋事罪以及故意伤害罪之间在外在表现形式上存在着许多相似之处，难以区分；另一方面，一旦发生随意追逐、拦截、辱骂、随意殴打他人的行为，往往伴随故意伤害行为的发生，在对寻衅滋事中出现的殴打行为如何判断存在难点，容易导致混淆寻衅滋事罪与故意伤害罪的界限，严格区分寻衅滋事罪与故意伤害罪的犯罪构成存，对正确适用刑法，确保罪刑均衡，维护司法权威有着极其重要的作用。笔者认为，对故意伤害罪以及寻衅滋事罪主要从如下几个方面进行区别：

　　一、犯罪的客体方面，寻衅滋事罪侵犯的客体是社会健康秩序，但对于社会秩序的定义，主流的观点认为社会秩序是指公共场所秩序；故意伤害罪侵犯的客体是他人的身体健康权，而前面提到，寻衅滋事罪中产生指出于耍威风、取乐等不健康动机，无故、无理殴打他人的同时会侵犯他人的身体健康甚至生命权，这种情况下如何判断？因此笔者认为仅仅从犯罪的客体方面无法进行准确有效的判断，还需要综合犯罪的主观方面以及表现形式来进行判断。

　　二、从行为的动机来看，寻衅滋事行为人的犯罪动机主要是发泄情绪、逞强耍横，为寻求耍威风、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心理，寻衅滋事行为追求事件影响力的不断扩大，因此多发生在发生在公共场所，而故意伤害罪主观上存在故意伤害他人身体健康的犯罪故意，既有在公共场所伤害他人，也有在较为秘密的场所伤害他人的情形发生。在司法实践当中，对犯罪动机的准确判断往往有利于犯罪构成的最终判断，如果行为人实施殴打他人的内心起因是出于故意违反社会的公序良俗，逞强斗狠，抖威争霸或发泄不满，打人取乐，寻求刺激，那一般还认定为寻衅滋事，如果处于别的动机而殴打他人致人轻伤或重伤的一般认定为故意伤害罪。

　　三、从行为指向的对象上看，寻衅滋事侵害处于寻求刺激、发泄耍横，其针对的是非特定对象，即既可以是熟悉的人，也可以是陌生的人，只要行为人追求惹是生非，满足挑起事端、扩大影响的欲望，殴打的对象具有随意性，是不特定的，主观上不具有明确的伤害故意。在实践中往往表现为行为人临时自认为他人在背后说自己的坏话或做了不利于自己的事情更有甚者只是因为看不惯别人，而随意编造理由，挑起事端，以达到发泄的目的。而故意伤害侵害的对象往往是具有特定事情的关系人，所谓的特点关系即在殴打行为发生前与行为人有相当的接触或存在一定的无法解决的恩怨，而导致行为人出于报复的目的殴打被害人的，行为人殴打的对象是明确的。

　　四、从殴打的结果看，根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释 》第二条的规定：随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的……；第七条规定：实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。从字面上解释可以得知，因殴打行为而构成寻衅滋事罪、故意伤害罪的竞合时，对寻衅滋事行为的结果只能是轻伤以下（包括轻微伤），如果寻衅滋行为中殴打行为出现了重伤的结果，那么根据刑法二百三十四条的规定，故意伤害重伤应判处三年有期徒刑以上刑罚，相对寻衅滋事罪量刑较重，依照《解释》此时则应当以故意伤害罪对行为人定罪量刑。

　　（作者单位：广西平南县人民法院）