在通常案件中，对于事实和责任的认定，我们一般采用证明的方式，但由于司法资源的有限性，在某些情形下，也可采用推定的方式。目前，推定的概念与适用在法学理论和实际应用中均十分混乱，我国部分学者和法官撰写关于推定的文章，对于推定概念的使用具有扩大化的趋向，需要予以厘清。由于无论在大陆法系还是在英美法系，推定作为证明的一种的“修补或者调整方法”，均具有十分重要的意义，因此研究推定的概念及其构成要件，推定适用的范围、效力和性质，明晰推定与证明的各自边界，保证推定被适当地适用，就显得尤为必要。
1 推定概念及其构成要件
关于推定的学说，真可谓是众说纷纭，莫衷于是，对于推定的概念，无论在学界还是实务界，认识颇不一致，归纳起来，主要表现在如下三个方面：①对于推定的范围是否包括事实推定有肯定说与否定说两种不同的观点；②基于推定在效力上能否被推翻这一问题同样形成两种对立的观点；③对于推定的性质是否属于法律上的一种“拟制”亦有正反两方面的认识。
1.1 推定的含义
为了廓清上述认识上的混乱，有必要对推定本身的含义予以界定。那么，何谓推定呢？笔者认为，所谓推定，是指基于法定的、真实的基础事实，在缺乏有效反证或者不作为的情形下，依照法律的规定直接认定事先设定的某种假定成立，对于基础事实与这一假定间是否存在逻辑上的相关性在所不论。
1.2 推定的构成要件
根据上述定义，笔者认为，推定的构成要件具体如下：
1.2.1 推定的前提首先须依赖于法定的、真实的基础事实
基础事实的法定性是指基础事实要以法律规定的事实为准。比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（法释[2011] 18号，2011年8月9日）第2条第1款规定，“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”就本款规定而言，法定的基础事实就是指确认亲子关系不存在，而非确认亲子关系存在或者其他。
基础事实的真实性是指当事人主张与法律规定的事实相符合的程度。对于当事人主张是否足以支持法律规定的事实，就需要当事人通过举证、质证即采取证明的方式来完成。只有当法律规定的事实与当事人提供的证据的相关性紧密联系在一起，基础事实被认定为“真实”，并与法律规定的事实达到一致使得法官达到内心确信时，推定的前提方才成立，推定才有了直接认定某种假定成立的基础。仍以前述规定为例，只有夫妻一方提供了必要证据，证明了“亲子关系不存在”这一法律规定的事实并使法官达到内心确信，后续推定才有了前提和基础，否则，推定就不会发生。
1.2.2 基础事实与事先设定的某种假定之间的联系是基于法律规定，而非某种逻辑之相关性
仍以前述规定为例，当事人请求“确定亲子关系不存在”这一基础事实与人民法院“推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立”这一事先设定的假定是两个不同的事实，两者之间的过渡没有经历任何推论或证明过程，在逻辑上无任何相关性，两者之间的联系完全是基于法律的规定直接建立。
又如《中华人民共和国侵权责任法》第85条规定，“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”据此，同理，当事人因“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落”已受到损害这一基础事实与人民法院推定“所有人、管理人或者使用人”承担侵权责任这一事先设定的假定是两个不同的事实，两者之间由法律直接规定建立联系，而无任何逻辑上的联系。
1.2.3 推定转移了证明责任，其存在须建立在缺乏有效反证或者不作为的情形下
在前述规定中，起诉请求确认亲子关系不存在的夫妻一方，在提供了必要证据予以证明后，推定开始，其导致的直接法律效果首先是证明责任开始转移至作为被告的夫妻另一方，如果此时另一方缺乏有效反证，则事先设定的假定就直接成立为实际。
又如《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号，2002年7月24日）第69条规定，“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。”据此，若原告提出证据证明被告持有的证据利于其主张这一基础事实后，推定开始，其导致的直接法律效果是由被告提供利于原告主张的证据，如果此时被告不作为即无正当理由拒不提供，则“推定原告的主张成立”这一事先设定的假定就直接被认定。
2 推定的适用范围、效力和性质
结合上述分析，我们再来重新审视前述有关推定的认识分歧，并兼谈推定适用的范围、效力和性质问题。
2.1 推定的适用范围
首先，关于推定的范围是否应包括事实推定的问题。所谓事实推定，一般指法律规定法院有权依据已知事实，根据经验法则，进行逻辑上的演绎，从而得出待证事实存否真伪的结论。在对这一概念作进一步阐述时，学界又存在两个不同的认识。有学者认为，事实推定本质上属于推论，有的学者认为不是这样。对于前者来说，如果事实推定是法官根据经验法则在逻辑上的演绎，是经过推论而产生的一种判断，而非由法律规定。根据这一观点，笔者认为，显然根本就没有设定推定规则的必要，因为此时推定已丧失独立存在的意义和价值；对于后者而言，如果推定的决定权完全赋予了法官，就必然会导致风险和利益的重新分配，法官的自由裁量权急剧膨胀，无疑将会产生破坏法制、侵犯人权等巨大危险。因此，事实推定显然不应包括在推定的范围之内，正如龙宗智教授所言，事实推定“不作为推定规则的规制范畴，也不是推定的一个种类”。综上，推定规则是也只能是法律推定。笔者认为，这一规则主要适用于民事诉讼领域和行政诉讼领域，由于不能违背无罪推定的基本原则，推定在刑事诉讼领域一般只对非要件事实的证明具有补充作用，但亦有例外，如《中华人民共和国刑法》（2011年修正）第395条规定的“巨额财产来源不明罪”。
2.2 推定的效力
其次，关于推定在效力上能否被推翻的问题。有学者认为，推定的类型可以分为不可反驳的推定和不可反驳的推定。笔者认为，上述学者认为的不可反驳的推定实际并非推定，只是以推定的形式表现出来的法律规则，是一种立法技术。如2012年新《民事诉讼法》第86条规定“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”又如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（1985年9月11日）第2条规定，“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”再如《民法通则》第11条第2款，“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”从上述规定来看，立法者在设立这种法律规则时，通过法律拟制手段将基础事实与事先设定的假定直接建立联系，除须提供有效反证或不作为这一构成要件外，完全符合推定的基本构成要件。但是，为避免推定的滥用以及推定概念外延的扩大化倾向，把此类法律规则的拟制排斥在推定的范围之外，显然比将其视为推定的一种类型更为合理。
2.3 推定的性质
最后，关于推定的性质是否属于法律上的一种“拟制”问题。所谓法律拟制，是指将原本不符合某种规定的行为也按该规定处理，其目的通常在于将针对一构成要件所作的规定，适用于另一构成要件。如前述，推定的存在是建立在缺乏有效反证或不作为的情形之下的。如果当事人另一方能够提供有效反证或对其不作为提出正当理由，则推定就不会发生。推定只是诉讼中根据基础事实直接认定某一种法律效果的一种工具，显然其性质与法律拟制之性质是不相同的。
3 推定与证明的区别
所谓证明，是指在诉讼中，由当事人对其主张的事实提供证据，通过举证、质证和认证，判明当事人主张的事实真伪用以确定当事人应依法承担相关诉讼后果的活动。与证明不同，如前述，推定所规制的是一个基础事实与一个事先设定的假定之间的法律关系。两者既有联系，如推定的前提依赖于证明，推定导致证明责任的转移，推定建立在有效反证的情形之下，推定可以缓解某些证明上的困难、避免诉讼陷入僵局等，又存在显著的区别，主要体现在如下两个方面：
3.1 内在机制不同
具体而言，第一，推定具有假定性，降低了证据的充分性要求和证明标准。而证明则依赖于证据的充分性和证明标准的完备性，需要依靠推论，要排除合理的怀疑。如《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号，2012年5月10日） 第1条第2款规定，“对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”从这一规定可以看出，这一推定条款在支持“存在买成合同关系”假定时所要求的证据限于没有记载债权人名称的对账确认函、债权确认书等函件、凭证，其证据充分性相比较于证明来说是远远欠缺的；第二，证明根据的是必然性证据，推断出的事实是一种必然性的结果，而推定根据的是盖然性的证据，依照法律的规定将可能性的结果直接认定为必然性的结果；第三，推定具有法定性的特征；而证明具有自由心证的特征；第四，推定一旦具有反证就导致推定不能成立；而对于证明则不一定；第五，推定转移了证明责任，即从控方转移到了辩方。而证明只属于控方。
3.2 外在的法律效果不同
具体而言，第一，推定是法律问题，而证明往往是事实问题；第二，推定可以尽可能公平地分配举证责任，减少不必要的举证，可以降低诉讼成本，促进诉讼经济目的之实现，可以折射出立法者对于社会政策、价值取向的考虑，而证明则不一定；第三，在上诉审时，前者可以改判；后者必须发回重审。
4 推定适用应注意的问题
由于我国实行的是职权主义或超职权主义的一种诉讼模式，同时由于推定毕竟是一种假定，有其自身不可避免的局限性，所以对推定的适用必须予以严格的规范。
4.1 适用推定必须确保基础事实的真实性
由于推定的事先设定的假定在无需证明的情况下即被视为已经得到证明的真实事实，其真实性建立的前提来源于基础事实的真实性。只有基础事实是真实的，适用推定直接认定的事先设定的假定才有可能是可靠的；反之，如果基础事实本身是不真实的，则推定导致的结果就会成为诉讼中的灾难。基础事实的确立来源于以下几个途径：①审判上的认知，即审判人员因其职务而应当知道的事实；②众所周知的事实；③起诉状和答辩状中相同的事实陈述；④经充分证据证明的事实，等等。
4.2 尽可能多给不利当事人提出有效反证的机会或对拒不提供证据的“正当理由”给予适当的宽容
由于在推定中，不利当事人提出有效反证以及对不作为具有正当理由是其摆脱困境的唯一途径，因而，基于公平原则，应尽可能使因适用推定而不利的当事人有更多的反驳机会或者给予在“正当理由”方面适当的宽容。只有这样，才能在最大程度更好地反映推定所体现出的利益平衡机制。
4.3 推定立法要慎重，要体现出立法者拟实现的社会政策和倡导的价值取向
尽管推定的适用，有利于摆脱与争议事实有关的证据材料完全处于一方当事人的控制之下、并且该方当事人拒绝提供相关证据而对诉讼进程造成的不良影响，有利于在真伪不明的案件事实状态下使得法官能够顺利判决案件，但我们一定要认识到，通过证明的方式查明案件事实乃是法官裁判的基础。对于推定立法，应当倍加慎重，综合考量各种因素，尤其是要仔细斟酌能否实现诉讼公正，绝不能单纯考虑诉讼效率而有意降低证明的难度，使推定立法随意化，推定立法一定要体现出立法者拟实现的社会政策和倡导的价值取向，进而实现通过推定对社会进行重塑之目的。对于推定立法之条文，学者们普遍认为，应由诉讼法典或证据法典以及实体法作出规定，我国部分条文由司法解释规定之则有轻率之虞。不可否认的是，司法解释虽无创制法律之权，但当法律与现实不协调导致司法机关无法可依却不能不予以干预时，为适应复杂多变的社会生活和满足审判实践的需要，司法解释越权创制这种规定，至少可起一个缓冲作用。从这点看，或许我们可以这样认为，司法解释是对现行法律有力的补充，对维护法律的稳定性，有着不可或缺的作用。

（作者单位：北京市博金律师事务所，专职律师，13810112545）


主要参考文献

[1] 摩根著 李学灯译：《证据法之基本问题》，台湾教育部，1983年版
[2] 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（1985年9月11日）
[3] 《民法通则》（1986年4月12日）
[4] 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号，2002年7月24日）
[5] 叶?X平：《论证据法上推定的适用》，湖北警官学院学报，2004年 第04期
[6] 龙宗智：《推定的界限及适用》，法学研究，2008年01期